51.“近現(xiàn)代法治的實質(zhì)和精義在于控權(quán)，即對權(quán)力在形式和實質(zhì)上的合法性的強調(diào)，包括權(quán)力制約權(quán)力、權(quán)利制約權(quán)力和法律的制約。法律的制約是一種權(quán)限、程序和責(zé)任的制約。”關(guān)于這段話的理解，下列哪些選項是正確的？（）

A.法律既可以強化權(quán)力，也可以弱化權(quán)力

B.近現(xiàn)代法治只控制公權(quán)，而不限制私權(quán)

C.在法治國家，權(quán)力若不加限制，將失去在形式和實質(zhì)上的合法性

D.從法理學(xué)角度看，權(quán)力制約權(quán)力、權(quán)利制約權(quán)力實際上也應(yīng)當是在法律范圍內(nèi)的制約和法律程序上的制約

【答案】ACD

【解析】本題考核對法治的理解。

選項B錯誤。在法理學(xué)中，各種價值、各種權(quán)利都不是絕對的，都可以被限制，其限制由法律規(guī)定。比如自由，法律保護人的自由，但自由也應(yīng)受到法律的限制。公權(quán)私權(quán)都是平等對待的。

選項A、C、D正確。社會主義法治國家必須具有相對平和與相對制約的符合社會主義制度需要的權(quán)力運行的法律機制。在公權(quán)力運行的同時，必須受到其他公共權(quán)力的制約。

52.公元前399年，在古雅典城內(nèi)，來自社會各階層的501人組成的法庭審理了一起特別案件。被告人是著名哲學(xué)家蘇格拉底，其因在公共場所喜好與人辯論、傳授哲學(xué)而被以“不敬神”和“敗壞青年”的罪名判處死刑。在監(jiān)禁期間，探視友人欲幫其逃亡，但被拒絕。蘇格拉底說，雖然判決不公正，但逃亡是毀壞法律，不能以錯還錯。最后，他服從判決，喝下毒藥而亡。對此，下列哪些說法是正確的？（）

A.人的良知、道德感與法律之間有時可能發(fā)生抵牾

B.蘇格拉底服從判決的決定表明，一個人可以被不公正地處罰，但不應(yīng)放棄探究真理的權(quán)利

C.就本案的事實看，蘇格拉底承認判決是不公正的，但并未從哲學(xué)上明確得出“惡法非法”這一結(jié)論

D.從本案的法官、蘇格拉底和他的朋友各自的行為看，不同的人對于“正義”概念可能會有不同的理解

【答案】ABCD

【解析】本題考核對蘇格拉底審判的理解。

選項A正確。從道德評價的角度看，蘇格拉底是善良的；但法律卻認定其有罪，這直接說明道德與法律之間有時會發(fā)生沖突。

選項B正確。在審判中，蘇格拉底寧死也不承認自己追求真理有什么錯誤，正是對自己探究真理的堅持。

選項C正確。蘇格拉底承認判決不公正，但仍然拒絕逃亡，坦然接受死刑，理由是逃亡就是毀壞法律，說明其主張“惡法亦法”。

選項D正確。蘇格拉底拒絕逃亡，探視他的友人主張其逃亡，雙方都認為自己的做法是正義的。

53.一外國電影故事描寫道：五名探險者受困山洞，水盡糧絕，五人中的摩爾提議抽簽吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽簽前摩爾反悔，但其他四人仍執(zhí)意抽簽，恰好抽中摩爾并將其吃掉。獲救后，四人被以殺人罪起訴并被判處絞刑。關(guān)于上述故事情節(jié)，下列哪些說法是不正確的？（）

A.其他四人侵犯了摩爾的生命權(quán)

B.按照功利主義“最大多數(shù)人之福祉”的思想，“一命換多命”是符合法理的

C.五人之間不存在利益上的沖突

D.從不同法學(xué)派的立場看，此案的判決存在“唯一正確的答案”

【答案】CD

【解析】本題考核價值沖突。

選項A說法正確。本題中的其他四人故意將摩爾殺死并吃掉的行為侵犯了摩爾的生命權(quán)。

選項B說法正確。功利主義的中心思想就是多數(shù)人的利益大于少數(shù)人的利益，所以犧牲摩爾一人的生命換取其他四人的生命的做法按照功利主義理論是正確的。

選項C說法錯誤。五人之間很明顯在生命利益上發(fā)生了沖突，并最終以犧牲摩爾的生命利益為代價、維護了其他四人的生命。

選項D說法錯誤。不同法學(xué)派對此案件自然有不同的看法，他們之間不存在所謂的“唯一正解”。

54.《老年人權(quán)益保障法》第18條第1款規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。”關(guān)于該條款，下列哪些說法是正確的？（）

A.規(guī)定的是確定性規(guī)則，也是義務(wù)性規(guī)則

B.是用“規(guī)范語句”表述的

C.規(guī)定了否定式的法律后果

D.規(guī)定了家庭成員對待老年人之行為的“應(yīng)為模式”和“勿為模式”

【答案】ABD

【解析】本題考核法律規(guī)則。

選項A正確。確定性規(guī)則是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則是指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們應(yīng)當作出或不作出某種行為的規(guī)則。該法條符合確定性和義務(wù)性規(guī)則的描述。

選項B正確。語句分為陳述句和規(guī)范語句，二者區(qū)分的關(guān)鍵為是否使用道義助動詞如應(yīng)當，如果有使用則為規(guī)范語句，該法條使用了“應(yīng)當”、“不得”，故屬于規(guī)范語句。

選項C錯誤。否定性法律后果，指行為人違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定或者法律規(guī)定的特定義務(wù)，將承擔對自己不利的法律后果。該法條沒有關(guān)于法律后果的表述。

選項D正確。該法條中的“應(yīng)當”體現(xiàn)的是“應(yīng)為模式”，即指在什么假定條件下，人們“應(yīng)當或者必須如何行為”的模式；該法條中的“不得”體現(xiàn)的是“勿為模式”，即指在什么假定條件下，人們“禁止或者不得如何行為”的模式。

55.法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范。關(guān)于法的這一特征，下列哪些說法是正確的？（）

A.法律具有保證自己得以實現(xiàn)的力量

B.法律具有程序性，這是區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征

C.按照馬克思主義法學(xué)的觀點，法律主要依靠國家暴力作為外在強制的力量

D.自然力本質(zhì)上屬于法的強制力之組成部分

【答案】ABC

【解析】本題考核法的特征。

選項A、C正確。法是由國家強制力保證實施的，法律就一般而言是一種最具有外在強制性的社會規(guī)范。

選項B正確。不按照自然法則辦事，會招致自然界報復(fù)。不按照社會規(guī)范行事，也會受到相應(yīng)的懲罰。故程序性是法的一項重要特征。

選項D錯誤。法的強制屬于人為強制，區(qū)別于自然力。

（2012年）

51.“社會的發(fā)展是法產(chǎn)生的社會根源。社會的發(fā)展，文明的進步，需要新的社會規(guī)范來解決社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾，解決社會沖突，分配社會資源，維持社會秩序。適應(yīng)這種社會結(jié)構(gòu)和社會需要，國家和法這一新的社會組織和社會規(guī)范就出現(xiàn)了。”關(guān)于這段話的理解，下列哪些選項是正確的？？（）

A.社會不是以法律為基礎(chǔ)，相反，法律應(yīng)以社會為基礎(chǔ)

B.法律的起源與社會發(fā)展的進程相一致

C.馬克思主義的法律觀認為，法律產(chǎn)生的根本原因在于社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾

D.解決社會沖突，分配社會資源，維持社會秩序?qū)儆诜ǖ囊?guī)范作用

【答案】AB

【考點】法的起源

【解析】選項A、B正確。法是社會的產(chǎn)物，社會是法的基礎(chǔ)，即法律應(yīng)以社會為基礎(chǔ)。法以社會為基礎(chǔ)，不僅指法律的性質(zhì)與功能決定于社會，而且還指法律變遷與社會的發(fā)展的進程基本一致。

選項CD錯誤。法產(chǎn)生的根源包括：經(jīng)濟根源、階級根源和社會根源。法產(chǎn)生的經(jīng)濟根源是私有制和商品經(jīng)濟的產(chǎn)生；法產(chǎn)生的階級根源是階級的產(chǎn)生；法產(chǎn)生的社會根源是社會的發(fā)展。因此，法產(chǎn)生的根本原因并不是社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾。

社會的發(fā)展是法產(chǎn)生的社會根源，社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾并非法產(chǎn)生的根本原因。選項D錯誤。解決社會沖突，分配社會資源，維持社會秩序?qū)儆诜ǖ纳鐣饔茫且?guī)范作用。

52.《中華人民共和國刑法》第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”關(guān)于該條文，下列哪些判斷是正確的？？（）

A.規(guī)定的是法的溯及力

B.規(guī)定的是法對人的效力

C.體現(xiàn)的是保護主義原則

D.體現(xiàn)的是屬人主義原則

【答案】BC

【考點】法的效力

【解析】法的效力可以分為規(guī)范性法律文件的效力和非規(guī)范性法律文件的效力。規(guī)范性法律文件的效力也叫狹義的法的效力，指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。本題該條文體現(xiàn)的是法對人的效力，即在滿足何等條件下，可以追究其刑事責(zé)任。因為其針對的是外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對我國公民或國家進行的犯罪，即只要國外的犯罪行為，侵犯了我國國家利益或本我國公民利益的，就適用本國刑法。其實質(zhì)意義在于，保護本國國家利益與本國公民利益，屬于保護主義原則，而非屬地或?qū)偃嗽瓌t。

53.張某與王某于2000年3月登記結(jié)婚，次年生一女小麗。2004年12月張某去世，小麗隨王某生活。王某不允許小麗與祖父母見面，小麗祖父母向法院起訴，要求行使探望權(quán)。法官在審理中認為，我國《婚姻法》雖沒有直接規(guī)定隔代親屬的探望權(quán)利，但正確行使隔代探望權(quán)有利于兒童健康成長，故依據(jù)《民法通則》第7條有關(guān)“民事活動應(yīng)當尊重社會公德”的規(guī)定，判決小麗祖父母可以行使隔代探望權(quán)。關(guān)于此案，下列哪些說法是正確的？？（）

A.我國《婚姻法》和《民法通則》均屬同一法律部門的規(guī)范性文件，均是“基本法律”

B.“民事活動應(yīng)當尊重社會公德”的規(guī)定屬于命令性規(guī)則

C.法官對判決理由的證成是一種外部證成

D.法官的判決考慮到法的安定性和合目的性要求

【答案】ACD

【考點】法律規(guī)則和法律證成

【解析】選項A正確。《婚姻法》和《民法通則》均屬于民法部門法的規(guī)范性文件，屬于基本法律。

選項B錯誤。“民事活動應(yīng)當尊重社會公德”的規(guī)定屬于原則，而非命令性規(guī)則。

選項C正確。法律證成可以分為內(nèi)部證成和外部證成，。即法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出來，屬于內(nèi)部證成，；對法律決定所依賴的前提的證成屬于外部證成。故本案中，法官對判決理由的證成屬于對法律決定所依賴的前提的證成，屬于外部證成。

選項D正確。法律人適用法律的最直接的目標就是要獲得一個合理的法律決定，故法官如此判決正是出于法的安定性和合目的性要求的考慮。

54.下列有關(guān)“國法”的理解，哪些是不正確的？？（）

A.“國法”是國家法的另一種說法

B.“國法”僅指國家立法機關(guān)創(chuàng)制的法律

C.只有“國法”才有強制性

D.無論自然法學(xué)派，還是實證主義法學(xué)派，都可能把“國法”看作實在法

【答案】ABC

【考點】國法

【解析】選項ABC說法錯誤，。特定國家現(xiàn)行有效的法，籠統(tǒng)地講，乃是指“國法”。其不是國家法的另一種說法。

選項B說法錯誤。“國法”不僅指國家立法機關(guān)創(chuàng)制的法律，其外延還包括習(xí)慣法、判例法和教會法。

選項C說法錯誤。不僅只有“國法”才有強制性，法律就一般情況而言是一種最具有外在強制性的社會規(guī)范。

選項D說法正確。特定國家現(xiàn)行有效的法，籠統(tǒng)地講，乃是指“國法”。其不是國家法的另一種說法。不僅指國家立法機關(guān)創(chuàng)制的法律，其外延還包括習(xí)慣法和判例法。不僅只有“國法”才有強制性，法律就一般情況而言是一種最具有外在強制性的社會規(guī)范。無論自然法學(xué)派，還是實證主義法學(xué)派，都是可能把“國法”看作實在法。

55.楊某與劉某存有積怨，后劉某服毒自殺。楊某因患風(fēng)濕病全身疼痛，懷疑是劉某陰魂糾纏，遂先后3次到劉某墓地掘墳撬棺，挑出劉某頭骨，并將頭骨和棺材板移埋于自家責(zé)任田。事發(fā)后，檢察院對楊某提起公訴。一審法院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第302條的規(guī)定，認定楊某的行為構(gòu)成侮辱尸體罪。楊某不服，認為墳內(nèi)劉某已成白骨并非尸體，隨后上訴。楊某對“尸體”的解釋，屬于下列哪些解釋？？（）

A.任意解釋

B.比較解釋

C.文義解釋

D.法定解釋

【答案】AC

【考點】法律解釋

【解析】選項AC正確。文義解釋，是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個條款的內(nèi)容。任意解釋屬于無權(quán)、非正式解釋，是當事人按照自己的意愿和理解進行的任意的解釋。本題案中，楊某“強詞奪理”對“尸體”的解釋就屬于任意解釋和文義解釋。

（2011年）

51.關(guān)于法的淵源和法律部門，下列哪些判斷是正確的？（）（2011年卷一多選第51題）

A.自治條例和單行條例是地方國家權(quán)力機關(guān)制定的規(guī)范性文件

B.行政法部門就是由國務(wù)院制定的行政法規(guī)構(gòu)成的

C.國際公法是中國特色社會主義法律體系的組成部分

D.劃分法律部門的主要標準是法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系

【答案】AD

【考點】法的淵源和法律部門

【解析】選項A正確。《立法法》第六十六條第一款規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。民族自治地方的人民代表大會屬于地方權(quán)力機關(guān)，因此，自治條例和單行條例是地方國家權(quán)力機關(guān)制定的規(guī)范性文件。

選項B錯誤。行政法部門包括調(diào)整行政法律關(guān)系的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等。

選項C錯誤。中國特色社會主義法律體系由國內(nèi)法組成，不包括國際公法。

選項D正確。法律部門劃分的標準有法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系和法律規(guī)范的調(diào)整方法，其中的主要標準是法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系。

52.下列哪些選項屬于法律意識的范疇？（）（2011年卷一多選第52題）

A.法國大革命后制定的《法國民法典》

B.西周提出的“以德配天，明德慎罰”

C.中國傳統(tǒng)的“和為貴”、“少訟”、“厭訟”

D.社會主義法治理念

【答案】BCD

【考點】法律意識的范疇

【解析】法律意識是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理態(tài)度的總稱，是社會意識的一種特殊形式。法律意識本身在結(jié)構(gòu)上可以分為兩個層次：法律心理和法律思想體系。法律心理是人們對法律現(xiàn)象表面的、直觀的感性認識和情緒，是法律意識的初級形式和階段。法律思想體系是法律意識的高級階段，它以理性化、理論化、知識化和體系化為特征，是人們對法律現(xiàn)象進行理性認識的產(chǎn)物，也是人們對法律現(xiàn)象的自覺的反映形式。

選項A錯誤。《法國民法典》屬于法律文件，并非法律意識。

選項B正確。“以德配天，明德慎罰”是西周時期的法治理念與法律指導(dǎo)思想。“以德配天”的天，指天命，天道，引伸為自然規(guī)律。在西周統(tǒng)治者看來，上天選擇人間君主的標準，是“為政以德”。人間君主要想獲得上天的支持，首要條件是修養(yǎng)道德，以道德約束統(tǒng)治者的私欲。唯有“敬德”，“明德”的君主，才符合天命與天道的要求，才能獲得上天的保佑，求得王朝統(tǒng)治的長久。“明德慎罰”是在“以德配天”的基本政治觀下提出的法律主張，其具體要求為“實行德教，用刑寬緩”。

選項C正確。“和為貴”、“少訟”、“厭訟”是一種法律觀念，屬于法律意識的范疇。

選項D正確。社會主義法治理念是一種法治觀念，屬于理念上的東西，屬于法律意識的范疇。

53.1983年3月1日，全國人大常委會通過的《商標法》生效；2002年9月15日，國務(wù)院制定的《商標法實施條例》生效；2002年10月16日，最高法院制定的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》施行。對此，下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷一多選第53題）

A.《商標法實施條例》是部門規(guī)章

B.《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》是司法解釋

C.《商標法實施條例》的效力要低于《商標法》

D.《商標法實施條例》是《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的母法

【答案】BC

【考點】法律位階

【解析】選項A錯誤，選項C正確。行政法規(guī)是指國家最高行政機關(guān)即國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法律。《商標法實施條例》由國務(wù)院制定發(fā)布的，屬于行政法規(guī)。

選項B正確。《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》由最高人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題所作的解釋，屬于司法解釋。

選項D錯誤。《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》是對在審判工作中具體應(yīng)用《商標法》問題所作的說明，其母法為《商標法》。

54.近年來，我國部分地區(qū)基層法院在民事審判中試點“小額速裁”，對法律關(guān)系單一、事實清楚、爭議標的額不足1萬元的民事案件，實行一審終審制度。關(guān)于該審判方式改革體現(xiàn)出的價值取向，下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷一多選第54題）

A.節(jié)約司法成本

B.促進司法民主

C.提高司法效率

D.推行司法公開

【答案】AC

【考點】嚴格公正司法

【解析】選項A正確。司法成本指的是在整個司法活動中消耗的社會資源，又可稱之為司法資源或司法投入，指司法機關(guān)，訴訟參與人在進行具體案件的訴訟過程中所消耗的物質(zhì)資源和精神要素的總和。實行“小額速裁”，一審終審可促使糾紛得到迅速解決，節(jié)約了司法成本。

選項B錯誤。司法的民主性是指司法應(yīng)充分體現(xiàn)人民的意志和利益，審判活動應(yīng)體現(xiàn)民主性，并應(yīng)受到人民的有效監(jiān)督。本題涉及到司法成本與司法效率，沒有提及司法民主，故不選。

選項C正確。司法效率，是指司法資源的投入與辦結(jié)案件及質(zhì)量之間的比例關(guān)系，是解決司法資源如何配置的問題。司法效率追求的是以盡可能合理、節(jié)約的司法資源，謀取最大限度地對社會公平和正義的保障和對社會成員合法權(quán)益的保護。提高司法效率，就要求人民法院和人民法官履行職責(zé)時，在堅持司法公正的前提下，認真、及時、有效地工作，盡可能地縮短訴訟周期，降低訴訟成本，力求在法定期限內(nèi)盡早結(jié)案，取得最大的法律效果和社會效果。實行“小額速裁”，一審終審，加快糾紛的解決，提高了司法效率。

選項D錯誤。審判公開，意味著讓特定的人或者不特定的人了解司法活動的內(nèi)容和過程，了解司法活動中的訴訟文書、證據(jù)材料，從而使司法活動在不同程度上為社會大眾所知曉。本題涉及的是司法成本與司法效率的問題，沒有提及推進審判公開，故不選。

55.下列哪些選項屬于積極義務(wù)的范疇？（）（2011年卷一多選第55題）

A.子女贍養(yǎng)父母

B.嚴禁刑訊逼供

C.公民依法納稅

D.緊急避險

【答案】AC

【考點】義務(wù)的分類

【解析】義務(wù)具有強制履行的性質(zhì)，義務(wù)人對于義務(wù)的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。義務(wù)在結(jié)構(gòu)上包括兩個部分：第一，義務(wù)人必須根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容作出一定的行為。在法學(xué)上被稱為“作為義務(wù)”或“積極義務(wù)”，如贍養(yǎng)父母、撫養(yǎng)子女、納稅、服兵役等。第二，義務(wù)人不得作出一定行為內(nèi)容的義務(wù)，稱為“不作為義務(wù)”或“消極義務(wù)”，例如，不得破壞財產(chǎn)，禁止非法拘禁，嚴禁刑訊逼供等。

選項A正確。贍養(yǎng)父母是子女須為一定作為的義務(wù)，屬于積極義務(wù)。

選項B錯誤。嚴禁刑訊逼供，是禁止人們作出一定的行為，屬于消極義務(wù)。

選項C正確。依法納稅，需要公民積極繳納一定稅款，屬于積極義務(wù)。

選項D錯誤。緊急避險屬于一項權(quán)利，而非義務(wù)。

（2010年）

51.關(guān)于法律規(guī)則、法律條文與語言的表述，下列哪些選項是正確的？？（）（2010年卷一多選第51題）

A.法律規(guī)則以“規(guī)范語句”的形式表達

B.所有法律規(guī)則都具語言依賴性，在此意義上，法律規(guī)則就是法律條文

C.所有表述法律規(guī)則的語句都可以帶有道義助動詞

D.《中華人民共和國民法通則》第十五條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。”從語式上看，該條文表達的并非一個法律規(guī)則

「司法部答案」AC

「網(wǎng)校答案」C

「考點」法律規(guī)則與語言、法律條文

「解析」選項A表述不嚴謹。法律規(guī)則是通過特定語句表達的。表達法律規(guī)則的特定語句往往是一種規(guī)范語句。但是，并不意味著所有法律規(guī)則的表達都是以規(guī)范語句的形式表達，而是可以用陳述語氣或陳述句表達。

選項B錯誤。法律規(guī)則和法律條文是有區(qū)別的，法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。

選項C正確。道義表示說話人對事件的社會價值觀，有三種道義語義：義務(wù)、允許、禁止。常用的道義詞主要由助動詞來表現(xiàn)：必須、應(yīng)該、應(yīng)當、該、可以、禁止等。規(guī)范語句中不管是命令句還是允許句，都可以帶有道義助動詞。

選項D錯誤。法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。該條規(guī)定表達的是法律規(guī)則。

52.司法審判中，當處于同一位階的規(guī)范性法律文件在某個問題上有不同規(guī)定時，法官可以依據(jù)下列哪些法的適用原則進行審判？（）（2010年卷一多選第52題）

A.特別法優(yōu)于一般法

B.上位法優(yōu)于下位法

C.新法優(yōu)于舊法

D.法溯及既往

「司法部答案」ABC

「網(wǎng)校答案」AC

「考點」同一位階的法的淵源之間的沖突原則

「解析」

選項A、C正確。同一位階的法的淵源之間的沖突原則，主要包括：（1）全國性法律優(yōu)先原則；（2）特別法優(yōu)先原則；（3）后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則；（4）實體法優(yōu)先原則；（5）國際法優(yōu)先原則；（6）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

選項B是不同位階法的適用原則。選項D講的是法的時間效力問題。

53.2007年，張某請風(fēng)水先生選了塊墓地安葬亡父，下葬時卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木，張某將該棺木鋸下一角，緊貼著安葬了自己父親。后劉某發(fā)覺，以故意損害他人財物為由起訴張某，要求賠償損失以及精神損害賠償。對于此案，合議庭意見不一。法官甲認為，下葬棺木不屬于民法上的物，本案不存在精神損害。法官乙認為，張某不僅要承擔損毀他人財物的侵權(quán)責(zé)任，還要因其行為違背公序良俗而向劉某支付精神損害賠償金。對此，下列哪些說法是正確的？（）（2010年卷一多選第53題）

A.下葬棺木是否屬于民法上的物，可以通過“解釋學(xué)循環(huán)”進行判斷

B.“入土為安，死者不受打擾”是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng)，在一定程度上可以成為法律推理的前提之一

C.“公序良俗”屬倫理范疇，非法律規(guī)范，故法官乙推理不成立

D.當?shù)厝罕妼υ撌录囊话憧捶ǎ沙蔀榕袛鄤⒛呈欠袷艿骄駬p害的因素之一

「答案」ABD

「考點」法律解釋、法律推理

「解析」

選項A正確。法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約。

選項B正確。“入土為安，死者不受打擾”是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng)，屬于一種風(fēng)俗習(xí)慣，屬于法的非正式淵源，在一定程度上可以成為法律推理的前提。

選項C錯誤。“公序良俗”原則在《民法通則》中有明確的規(guī)定，已經(jīng)從倫理規(guī)范上升到法律規(guī)范。

選項D正確。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條第（三）項規(guī)定，非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨的，其近親屬遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理。本題中，張某將劉某父親的棺木鋸下一角，如果當?shù)厝罕妼⒋耸录醋魇恰耙云渌`反道德的方式侵害侵害遺體、遺骨的情況”，且劉某也因群眾的流言蜚語遭受了巨大的精神痛苦，則可以向人民法院提起精神損害賠償訴訟，法院應(yīng)該依法受理。

54.關(guān)于法律論證中外部證成的說法，下列哪些選項是錯誤的？（）（2010年卷一多選第54題）

A.外部證成是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身之合理性的證成

B.外部證成是法官在審判中根據(jù)法條直接推導(dǎo)出判決結(jié)論的過程

C.外部證成與案件事實的法律認定無關(guān)

D.外部證成本身也是一個推理過程

「答案」BC

「考點」外部證成

「解析」選項A正確。外部證成關(guān)涉的是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性，即對前提的證成。

選項B錯誤。法官在審判中根據(jù)法條直接推導(dǎo)出判決結(jié)論的過程是內(nèi)部證成，不是外部證成。

選項C錯誤。外部證成就是對法律決定所依賴的前提即案件事實進行法律認定，因此，外部證成與案件事實的法律認定是有關(guān)的。

選項D正確。外部證成過程中也必然涉及內(nèi)部證成，也就是說對法律決定所依賴的前提的證成本身也是一個推理過程。

55.賈律師在一起未成年人盜竊案件辯護意見中寫到：“首先，被告人劉某只是為了滿足其上網(wǎng)玩耍的欲望，實施了秘密竊取少量財物的行為，主觀惡性不大；其次，本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告所竊財產(chǎn)評估價值僅為1，050元，社會危害性較小；再次，被告人劉某僅從這次盜竊中分得200元，收益較少。故被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微，社會危害性不大，主觀惡性小，依法應(yīng)當減輕或免除處罰。”關(guān)于該意見，下列哪些選項是不正確的？（）（2010年卷一多選第55題）

A.辯護意見既運用了價值判斷，也運用了事實判斷

B.“被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微，社會危害性不大，主觀惡性小，依法應(yīng)當減輕或免除處罰”，屬于事實判斷

C.“本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告人所竊取財產(chǎn)評估價值僅為1050元”，屬于價值判斷

D.辯護意見中的“只是”、“僅為”、“僅從”這類詞匯，屬于法律概念

「答案」BCD

「考點」事實判斷與價值判斷

「解析」選項B屬于價值判斷，選項C屬于事實判斷。首先要區(qū)分這組概念。價值判斷是對法律所擬定的原則、規(guī)則、制度等客觀存在（客體），人們必須從它們能否體現(xiàn)和滿足人們的需要，能否有更為理想的原則、規(guī)則、制度存在等角度來予以分析法律，從而涉及法律的應(yīng)然狀態(tài)和理想追求問題。事實判斷是對客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進行的客觀分析與判斷。主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問題，它并不主張或者說根本抵制從“應(yīng)然”的角度追問法律應(yīng)當怎樣的問題。

選項D錯誤。法律概念是對各種法律現(xiàn)象或者法律事實加以描述、概括的概念。辯護意見中的“只是”、“僅為”、“僅從”這類詞匯，不屬于法律概念。

56.《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱畜禽，是指列入依照《中華人民共和國畜牧法》第十一條規(guī)定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。本辦法所稱畜禽遺傳資源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物質(zhì)等遺傳材料。”對此，下列哪些表述是錯誤的？（）（2010年卷一多選第56題）

A.《中華人民共和國畜牧法》是《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》的上位法

B.《中華人民共和國畜牧法》和《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》均屬于行政法規(guī)

C.該條款內(nèi)容屬于技術(shù)規(guī)范

D.該條款規(guī)定屬于任意性規(guī)則

「答案」BCD

「考點」法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)范

「解析」

選項A正確，選項B錯誤。《中華人民共和國畜牧法》是由全國人大常委會制定的，因此屬于“法律”范疇，《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》是由國務(wù)院制定的，屬于“行政法規(guī)”范疇，法律效力高于行政法規(guī)，所以，前者是后者的上位法。

選項C錯誤。法的技術(shù)性規(guī)范指規(guī)定包括法的解釋權(quán)、法的生效時間、法的修正程序、法公布的文字形式等內(nèi)容的條文。技術(shù)規(guī)范的調(diào)整對象是人與自然的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準則。所以，這個條文屬于法的技術(shù)性規(guī)范，而不是技術(shù)規(guī)范。

選項D錯誤。強行性規(guī)則和任意性規(guī)則，是按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同對法律規(guī)則進行的分類。該條規(guī)定不是法律規(guī)則，也不是任意性規(guī)則。

（2009年）

51.2004年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”對此，下列哪些說法是正確的？（）

A.該解釋是學(xué)理解釋

B.該解釋屬于有權(quán)解釋

C.該解釋和刑法本身具有同等效力

D.該解釋所采用的是文理解釋

答案：BCD

解析：本題考核法律解釋的種類和效力。

選項A錯誤，選項B正確。法律解釋分為正式解釋和非正式解釋（學(xué)理解釋）。正式解釋，通常也叫法定解釋，是指由特定的國家機關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時也稱有權(quán)解釋。非正式解釋，通常也叫學(xué)理解釋，一般是指由學(xué)者或其他個人及組織對法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。這種解釋是學(xué)術(shù)性或常識性的，不被作為執(zhí)行法律的依據(jù)。本題中的解釋是正式解釋、有權(quán)解釋，不是學(xué)理解釋。

選項C正確。《立法法》規(guī)定，法律解釋和法律具有同等效力。

選項D正確。文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個條款的內(nèi)容。該解釋只是對“信用卡”下了定義，故是“文理解釋”（文義解釋）。

52.“法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。”據(jù)此，下列哪些說法是正確的？（）

A.1804年《法國民法典》是對羅馬法制度、原則的繼承

B.國內(nèi)法不可以繼承國際法

C.法的移植不反映時間關(guān)系，僅體現(xiàn)空間關(guān)系

D.法的移植的范圍除了制定法，還包括習(xí)慣法

答案：ABD

解析：本題考核法的繼承與法的移植。

選項A正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法國資產(chǎn)階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎(chǔ)制定的《法國民法典》體現(xiàn)了法的繼承性。

選項B正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。從定義中可以知看出，法的繼承是舊的法律制度的延續(xù)，而國際法不存在法律制度延續(xù)的問題，另外，“歷史類型”與“法律制度”也是從國內(nèi)法的角度說的。因此，法的繼承本身就不包含國內(nèi)法對國際法的繼承。

選項C錯誤。法的移植是指在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。體現(xiàn)了空間關(guān)系，也體現(xiàn)了時間關(guān)系。

選項D正確。法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。

53.2007年，某國政府批準在實驗室培育人獸混合胚胎，以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫(yī)學(xué)研究。該決定引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注和激烈爭議。對此，下列哪些評論是正確的？（）

A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規(guī)定，這是成文法律局限性的具體體現(xiàn)

B.人獸混合胚胎研究有可能引發(fā)嚴重的社會問題，因此需要及時立法給予規(guī)范和調(diào)整

C.如因該研究成果發(fā)生了民事糾紛而法律對此沒有規(guī)定，則法院可以依據(jù)道德、習(xí)慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理

D.如該國立法機關(guān)為此制定法律，則制定出的法律必然是該國全體公民意志的體現(xiàn)

答案：ABC

解析：本題考核法與科學(xué)技術(shù)的關(guān)系。

選項A正確。法律具有一定的滯后性，是成文法律的局限性的體現(xiàn)。

選項BC正確。法律對科技具有規(guī)制作用，但是由于法律的滯后性，對科技等問題沒有規(guī)定，則可以根據(jù)道德、習(xí)慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理。

選項D錯誤。法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，因此，只有社會主義國家才是全體公民意志的體現(xiàn)。

54.2007年8月30日，我國制定了《反壟斷法》，下列說法哪些可以成立？（）

A.《反壟斷法》的制定是以我國當前的市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的，沒有市場經(jīng)濟，就不會出現(xiàn)市場壟斷，也就不需要《反壟斷法》，因此可以說，社會是法律的母體，法律是社會的產(chǎn)物

B.法對經(jīng)濟有積極的反作用，《反壟斷法》的出臺及實施將會對我國市場經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重要影響

C.我國市場經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需要《反壟斷法》的出臺，這個事實說明，唯有經(jīng)濟才是法律產(chǎn)生和發(fā)展的決定性因素，除經(jīng)濟之外法律不受其他社會因素的影響

D.為了有效地管理社會，法律還需要和其他社會規(guī)范（道德、政策等）積極配合，《反壟斷法》在管理市場經(jīng)濟時也是如此

答案：ABD

解析：本題考核法與社會、法與經(jīng)濟的關(guān)系問題。

選項A正確。是從“法以社會為基礎(chǔ)”這個角度講的。

選項B正確。法對于經(jīng)濟基礎(chǔ)具有能動的反作用。

選項C錯誤。法律不僅受經(jīng)濟因素影響，還受文化、歷史條件等影響。

選項D正確。法律需要和其他社會規(guī)范（道德、政策等）積極配合。

55.關(guān)于法與道德的論述，下列哪些說法是正確的？（）

A.法律規(guī)范與道德規(guī)范的區(qū)別之一就在于道德規(guī)范不具有國家強制性

B.按照分析實證主義法學(xué)的觀點，法與道德在概念上沒有必然聯(lián)系

C.法和道德都是程序選擇的產(chǎn)物，均具有建構(gòu)性

D.違反法律程序的行為并不一定違反道德

答案：ABD

解析：本題考核法與道德的關(guān)系。

選項A正確。法與有組織的國家強制相關(guān)，通過程序進行，針對外在行為，表現(xiàn)為一定的物質(zhì)結(jié)果。專門機構(gòu)、暴力后盾、程序設(shè)置、行為針對性和物質(zhì)結(jié)果構(gòu)成法的外在強制標志。道德在本質(zhì)上是良心和信念的自由，因而強制是內(nèi)在的，主要憑靠內(nèi)在良知認同或責(zé)難，即便是輿論壓力和譴責(zé)也只能在主體對譴責(zé)所依據(jù)的道德準則認同的前提下發(fā)揮作用。

選項B正確。分析實證主義法學(xué)派否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認為不存在適用于一切時代、民族的永恒不變的正義或道德準則。

選項C錯誤。法在生成上往往與有組織的國家活動相關(guān)，由權(quán)威主體經(jīng)程序主動制定認可，具有形式上的建構(gòu)性。盡管從進化理性主義上說，法在根本上也是長成的，是累積方式進化來的，非人類智慧預(yù)先設(shè)計的產(chǎn)物，但在形式上卻不能不承認法的建構(gòu)性。道德在社會生產(chǎn)生活中自然演進生成，不是自覺制定和程序選擇的產(chǎn)物，自發(fā)而非建構(gòu)是其本質(zhì)屬性。

選項D正確。法律和道德并不是一致的，因此，違反法律程序的行為不一定違法道德。

56.關(guān)于法的適用與法律論證，下列哪些說法是錯誤的？（）

A.法的適用所處理的問題，既包括法律事實問題也包括法律規(guī)范問題，還包括法律語言問題

B.法的適用通常采用邏輯中的三段論推理

C.法的適用只要有外部證成即可，毋需內(nèi)部證成

D.法律論證是一個獨立的過程，與法律推理、法律解釋沒有關(guān)系

答案：CD

解析：本題考核法適用的一般原理。

選項A、B說法正確。整體上來說，法律人適用有效的法律規(guī)范解決具體個案糾紛的過程在形式上是邏輯中的三段論推理過程即大前提、小前提和結(jié)論。具體來說，法律人適用法律解決個案糾紛的過程，首先要查明和確認案件事實，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規(guī)范，作為大前提；最后以整個法律體系的目的為標準，從兩個前提中推導(dǎo)出法律決定或法律裁決。這個過程實質(zhì)上也是法律人在其業(yè)務(wù)操作中的思維或推理過程。

選項C說法錯誤。在法律適用中，內(nèi)部證成和外部證成是相互關(guān)聯(lián)的。

選項D說法錯誤。法律推理不能完全獨立于法律解釋。法律推理是為了得出法律判決的結(jié)論，找出確定的答案是法律推理的主要目的，而法律解釋的目的是為了進一步明確法律的意義。法律解釋只是為法律論證提供了命題，命題本身的正確與否不是靠解釋來完成的，它只能通過法律論證的方法來加以解決。法律推理也不能完全獨立于法律論證。通過法律論證，法官們可以進行比較與鑒別，從各種解釋結(jié)果中找出最好的答案。