[關鍵詞]外商投資企業，股權變更

對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理局，于1997年聯合頒布了《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》(以下簡稱《規定》)。該《規定》的頒行對于促進外商投資企業健康發展，保護投資各方合法權益，維護社會經濟秩序，起到了重大的作用。但在實行過程中，也遇到了一些問題，下面對這些問題談一點看法，以企求教于大方之家。

一、尚未出資的投資者的股權是否可以轉讓

1997年頒布的《規定》允許外商投資企業投資者轉讓其在外商投資企業中的股權。這種轉讓必須符合如下條件：轉讓股權的投資者已經出資到位;外商投資企業已經開始生產經營。由此可見，如果投資者的出資沒有到位其股權就不能轉讓。《規定》禁止未出資股權轉讓的原因可能是多方面的。一方面，可能源于對外資實行行政管制的思想。在當時的法律體制下，國家對外商投資實行較為嚴格的行政審批制度。外商投資企業的合營者承諾在法律規定或合同約定的時間期限內出資，既是合營者設立企業的民事行為，也是行政審批的結果。合營者不按時出資不僅是對自己承諾的違反，也是對行政批準的違反。不按時出資的合營者不僅應當就此對合營他方承擔民事法律責任，還應當就此承擔行政法律責任。沒有按時出資的合營方股權不能轉讓可以視為承擔后一種責任的表現方式。另一方面，立法者或許認為，禁止尚未出資到位的股權轉讓，有利于使合營各方嚴肅對待出資，認真履行出資義務，避免引進外資的“空頭支票”，并有利于防止通過轉讓出資尚未到位的股權的方式倒賣外資項目的現象發生。

雖然上述考慮有一定道理，但筆者認為仍然不足以作為禁止轉讓尚未出資的股權的依據。理由在于，其一，把禁止尚未出資的股權轉讓，作為承擔行政責任的方式沒有法律依據。要求相對人承擔行政責任，必須有明確的法律依據;沒有法律依據，行政規章不能擅自設定限制相對人民事權利的行政責任。其二，承擔行政責任的方式應當符合法律規定，并且應當與違反法律規定的行為相適應。以禁止尚未出資到位的股權轉讓的方式，作為對合營方未按時出資的處罰，顯然不符合行政處罰方式法定的原則。其三，按照上述規定，即使是嚴格依照法律規定或合同約定出資，也可能遭到不能轉讓股權的處罰，這無法從行政責任的角度得到解釋。例如由于出資日期尚未屆至的原因，出資沒有全部到位的合營方仍然不能轉讓股權。其四，防止倒賣外資項目的理由也不能成立。由于轉讓股權仍然需要原審批機關批準，因此通過審批機關審查，完全可以有效防止不符合條件的合營方通過受讓外商投資企業股權的方式，達到進入外商投資企業的目的。其五，禁止尚未出資到位的股權轉讓，與我國吸引外資的大政方針不相吻合。外資項目審批的目的，是在法律法規規定的范圍內，擴大引進外資，引進技術，引進管理經驗。至于出資的合營方是美國人還是英國人并不是最關鍵的事情。把不按時出資的美國人換成英國人，總比不允許任何人繼續履行美國人的出資義務，導致已經設立并經營的企業被迫解散倒閉要好得多。

后來的實踐也證明，禁止尚未出資到位的股權進行變更不符合利用外資的實際情況。原因在于：其一，根據對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理局1988年聯合頒布實施的《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》，不按時出資的合營一方的股權可以轉讓。該規定第七條規定，守約方應當在逾期后一個月內，向原審批機關申請批準解散合營企業，或者申請批準另找合營者，承擔違約方在合營合同中的權利和義務。守約方未按照前款規定向原審批機關，申請批準解散合營企業或者申請批準另找合營者的，審批機關有權撤銷對該合營企業的批準證書。該規定第二條第七款也允許不履行企業合同、章程規定的出資義務的企業投資者，經原審批機關批準，更換投資者、變更股權。由此可見，尚未出資到位的合營方不能自發地轉讓其股權，但是可以被動地被更換，被動地把股權轉讓掉。其二，允許沒有按時出資的合營一方轉讓股權，有利于企業繼續發展，有利于保護按時出資的股東的權益。如果未按時出資的合營一方確實不可能繼續履行出資義務，法律又不允許其轉讓股權，從而由股權受讓人承擔其出資義務，那就只有兩種結果可以選擇：一是讓資本金不到位的企業繼續經營，但是這不僅損害了合營他方的權益，也有損于交易安全和經濟秩序;二是簡單地撤銷批準證書，解散企業，這將使已經投入的籌建企業的勞動白白流失，守法的合營方遭到更大的損失，對整體的社會經濟也沒有任何好處。其三，一旦合營一方陷入經營困難或其他不利情況，無法繼續按時出資時，如果有新的投資者愿意受讓該合營方的股權，承擔該合營方在合營合同、章程中的權利義務，履行繼續出資的責任，不僅符合各合營方的利益，也有利于地方經濟的發展，有利于擴大吸引外資，提高吸引外資的效益和水平。據了解，許多地方的外資管理部門遇到這種情況時，大都批準了尚未出資到位的股權轉讓。

《規定》中的這種苛刻要求不僅在實踐中行不通，在理論上也站不住腳。主要表現在：其一，外商投資企業投資者的股權以及股權比例，與其實際出資是否到位沒有必然關系。也就是說，只要投資者按照法律允許的期限出資，即視為其適當履行了設立企業的義務，并因此依照法律、章程以及合同的規定，取得相應的股權。例如，甲、乙兩方各承諾出資50萬美元成立合資企業，甲乙兩方約定在取得營業執照之日起1個月內，分別出資20萬美元。此時，甲、乙仍各享有合資企業50%的股權，并不因為出資尚未全部到位，而相應減少為20%的股權。其二，即使外商投資企業的投資者沒有依照法律、章程或合同規定的時間期限出資，也不影響其股權以及股權比例。雖然此種情況可能影響到其利潤分成比例和在企業中的決策權利，其他投資者甚至可以依照法律或者合同，追究其沒有按時出資的違約責任。如果企業對外無法清償債務或者破產，企業的債權人甚至可以要求沒有出資到位的投資者在其承諾的出資范圍內承擔責任。但是這一切并不影響投資者在企業中的股權及股權比例。其三，法律沒有規定投資者不按時出資的行政責任。投資者是否按時出資，是投資者的民事行為。法律對該民事行為沒有、也不應當設定行政責任。《規定》對尚未出資的股權交易行為進行限制甚至禁止，無疑是行政權力對民事權利的不正當干涉。

因此，外商投資企業一旦依法設立，投資者就依法取得了企業的股權。該股權是投資者依照法律取得的民事權利，不管投資者是否出資到位，投資者都有權在法律規定的范圍內進行處分，包括轉讓和設定質押。

二、尚未出資的投資者的股權是否可以質押

可喜的是，2000年外經貿部和工商總局對《規定》進行了相應修訂，取消了對未出資合營方股權轉讓的限制，允許沒有出資到位的合營方轉讓股權;遺憾的是，這次修改并不徹底，《規定》仍然保留了對未出資合營方股權設定質押的限制，投資者不得質押未繳付出資部分的股權(見《規定》第六條)。對此，主要有兩點疑問，一是對禁止未出資股權質押是否合理;二是禁止未出資股權質押是否具有可操作性。

(一)行政機關不應當干涉股權質押的商業考慮

《規定》之所以禁止未出資到位的股權質押，可能是基于如下考慮：沒有出資到位的股權是空的權利，甚至僅僅是出資的義務，沒有權利的實際內容，為了保護債權人利益，不允許該股權作為質押標的。我們認為這種擔心是多余。首先，沒有出資到位的股權并非沒有經濟價值的財產。對于資產狀況、經營狀況或者前景良好的企業來說，股權所代表的財產權利有可能遠遠超過了其出資額本身。例如，甲、乙分別出資100萬美元，設立合資企業。領取營業執照后即分別到位資金70萬美元，經營18個月后，企業效益顯著，賬面凈資產達到240萬美元。此時甲、乙分別還有30萬美元沒有出資到位。現在合營一方尚未出資的30萬美元對應的股權賬面價值已經達到30萬美元。因此不能說沒有出資到位的股權沒有經濟價值。

尤其應當看到的是，只要一項財產權利可以依法持有和流通，原則上就可以根據法律的規定設定擔保。確定這種權利是否值得作為債權的擔保，應當取決于債權人自己的商業判斷，而不應當是行政機關考慮的事情。否則就越俎代庖，造成行政權力對民事行為的不正當干預。即使一項財產已經沒有太多的經濟價值，但是出于各種原因，債權人有可能仍然愿意接受債務人以該財產為標的提供的擔保。例如，債務人已經實在沒有其他資產可以用來提供擔保，債權人或許也可以接受沒有出資的股權。因為在同等情況下，有擔保總比沒有擔保的債權要安全。

在外商投資企業投資者股權質押中，需要行政審批機關做的不是代替債權人做出商業判斷，而是做好公示服務工作。所謂公示服務工作就是詳盡記錄股權權利狀況，包括股權持有人的實際出資情況、股權是否設定質押負擔等，并為不特定第三人了解這些狀況提供方便。從而為債權人的商業判斷提供依據，以維護交易安全和經濟秩序。債權人基于行政機關提供的股權權利狀況，已經了解到擬設定質押的股權沒有出資到位，但仍然愿意接受這種質押擔保的，純粹是債權人自己愿意承擔的風險，與行政審批機關沒有任何關系。行政機關既沒有義務為債權人進行商業考慮，也無權干預債權人自愿承擔的風險。