事實上，分家習慣不但控制著當代農村多子家庭的家產傳遞領域，還與贍養、撫養等身份和財產關系有關。因此，梳理分家的源流，對認識中國的家和家產制度都有重要意義。限于篇幅，本文僅關心西方繼承法移植前后的分家習慣。并希望以這一時段為中心，展現近代中國法制轉型以來，西方法移植與本土習慣的背離現象，剖析背離現象的成因與后果。

近代中國的分家習慣

近代中國的國家法經歷了前所未有的變革。其中可分三個階段，第一階段為清末時期，包括19世紀末的戊戌變法時期和20世紀初的前十年，這個時期，用西方法改造中國舊法體系逐漸形成共識，并起草了各種現代意義的法典或草案，民事立法的代表作為《大清民律草案》(1911年);第二階段是北洋政府時期，這一階段沒有民法典，大理院判決例發揮著指導各級審判廳的功能;第三階段為南京政府時期，代表作為《民國民法典》(1929—1931年)。后文將以這三個階段的劃分為背景。

近年來，依據清代徽州文書的整理，學者們在對清代徽州的分書、分家模式、家庭經濟等方面進行了討論(注：例見張研《對清代徽州分家文書書寫程式的考察與分析》，載《清史研究》2002年11月。)，清代分家習慣的外貌得以顯現。但至今為止，尚未對分家習慣的制度細節及效力等方面進行系統分析。

筆者收藏有32套37件鬮書。其中，29套33件為徽州鬮書(注：其中，6套清前中期為康熙三十二年、乾隆二十七年、嘉慶十二年、道光二年、道光六年、同治三年。2套具體年代不詳。其余21套共25件從1888年到1949年，分別為光緒十四年、光緒十八年正月、光緒十八年閏六月、光緒二十七年、光緒二十八年、光緒三十一年、光緒三十二年、宣統三年、民國元年、民國三年、民國四年(1套2件)、民國十年、民國十二年、民國十三年、民國十六年(1套2件)、民國十九年(1套2件)、民國二十年、民國二十一年、民國二十二年(1套2件)、民國三十五年、民國三十八年。)，3套4件為湖南省鬮書(注：分別為同治五年、光緒三十一年、民國九年(1套2件)。據粘連的《漕糧執照》，可判斷來自長沙府。)。在考察了這些鬮書之后，可以判斷，近代中國的分家習慣，無論是型態還是內容，都與清代前中期保持一致。因此，研究該習慣的近代型態，重點不在于它發生了多大的變化，而在于相關國家法發生了變化，由此帶來整個家產傳遞領域的格局發生了變化。

本文將采用“系列分家型”(兄弟逐次分出)和“一次分家型”(一次將家產分析完畢)的分類。(注：例見邢鐵《家產繼承史論》(云南大學出版社，2000年)第12—27頁。)有學者認為，從清代徽州鬮書中看不出存在著這兩種分類。(注：張研、毛立平：《19世紀中期中國家庭的社會經濟透視》，中國人民大學出版社，2003年，第30頁。)我認為，在全國范圍內，尚不能否定這兩種分家模式的存在。理由有二：(1)從清代徽州鬮書來看，兄弟逐次分出的情況不多，但仍是存在的。如我收藏的《光緒十八年胡項氏鬮書》中交代，長、次兩房于同治五六年間分出去，光緒十八年的分家只是三四兩房參加，且僅制作了兩份鬮書。這說明，系列分家型在徽州社會是存在的，但或許不是主流模式;(2)從全國的情況來看，很可能是兩種模式并存在不同的地域。2004年3月調查湖北黃岡、鐘祥兩市的分家習慣時發現，鐘祥某村的分家大多是一次將家產分清，而黃岡某村卻幾乎全部是逐次分家?？梢?，在全國范圍內有可能存在著不同的分家模式。不過，一次分家型和系列分家型的區別只是為了認識事實狀況而采取的分類，甚至只是一種極端的二元分類?，F實中的分家不是由分類規定的，更不是違背了這一分類模式就無效。