股權代持法律效力分析

一、委托持股行為的法律效力分析

在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》(以下簡稱“《公司法解釋三》”)出臺之前，委托持股行為一直位于灰色地帶，無任何法律法規對其做出明確規定。而《公司法解釋三》第25條規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。這一規定正式肯定了委托持股的法律效力;同時，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事項也進行了規定，這從側面認可了委托持股本身的合法性。

在投融資交易中，多數公司的最終目的是上市，公司如果希望在中國境內資本市場公開發行股票，則需遵守中國證監會《首次公開發行股票并上市管理辦法》(以下簡稱“《首發辦法》”)。《首發辦法》第13條要求，“發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛”。由于委托持股會影響發行人股權的清晰度，且存在潛在的股權糾紛風險，所以從目前證監會的監管口徑看，委托持股是不允許的。據此，有人認為，由于委托持股違反《首發辦法》中的有關要求，會實質阻礙公司上市，從而損害公司和公司中其他股東的利益，所以委托持股協議應屬無效。

然而實際上，《證券法》《首發辦法》及其他與企業上市相關的法律和行政法規并沒有規定委托持股這一行為本身無效，監管部門為確保股權清晰而適用的監管審查口徑也只是要求公司對委托持股的行為進行清理，而并未否認委托持股本身的合法性。

二、概述

股權代持安排的協議通常包含兩種民事法律行為：一是實際出資人和名義出資人關于委托持股的民事法律行為;二是實際出資人與名義出資人關于股權轉讓的民事法律行為(即名義出資人將其持有的股權轉讓給實際出資人)。因此，要判斷股權代持安排的協議是否有效，需要分別分析委托持股和股權轉讓這兩個民事法律行為的法律效力。

《合同法》第52條列出了合同無效的五種情形：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定。

一般來說，股權代持安排的協議由實際出資人和名義出資人自愿簽署，屬于正常的商業交易行為，沒有損害國家利益和社會公共利益的行為，也不存在惡意串通損害第三人利益的情形。因此，正常的股權代持安排協議通常不存在《合同法》第52條規定的合同無效的前四種情形。至于是否存在第五種情形，即違反法律、行政法規的強制性規定，則有著進一步討論分析的空間。在法律實務中，由于對“強制性規定”的解讀存在一定的不確定性，使得該條規定成為多數股權代持安排爭議的焦點之一。以下將主要從委托持股和股權轉讓這兩個法律行為是否違反法律、行政法規的“強制性規定”這一角度進行分析闡述。