股東代表訴訟制度屬于公司監督機制的范疇;在有關國家的公司法上，它體現著一項重要的公司監督機制。英國和美國率先在衡平法上創設了股東代表訴訟制度。英國的第一個代表訴訟案例始于1828年。法國法院于1893年即準許股東行使代表訴訟提起權;德國、西班牙、菲律賓亦規定此制;日本于1950年修改《商法典》時第267條、第268條之1、之2、之3規定了股東的代表訴訟制度，并于1993年為強化對股東權的保護，根據1991年5月2日《日美結構協議》對第267條和第268條之2進行了修正;我國臺灣地區《公司法》亦仿美日立法于第214條和第215條規定了股東的代表訴訟提起權。但是我國公司法中并沒有規定股東代表訴訟制度，這是我國公司立法的一大缺陷。本文擬通過對各國立法及有關學術觀點的比較，以股份有限公司為例，對股東代表訴訟制度的一些基本問題和基本原理作初步探討，同時結合我國立法現狀及實際，提出一些立法建議，以供參考。

一.股東代表訴訟的概念和特征

股東代表訴訟作為國外公司法中一種普遍的法律制度，一般是指當公司怠于通過訴訟追究公司機關成員責任或實現其他權利時，由具備法定資格的股東為了維護公司利益，并出于追究這些成員責任或實現這些權利之目的，依據法定程序代表公司提起的訴訟。

從股東代表訴訟的基本含義，可歸納出如下特征：

1、股東代表訴訟具有代位訴訟和代表訴訟的雙重特性。一方面，公司作為獨立于股東的具有法人資格的主體，在其權利受到侵害時，應該親自行使其訴權。但是如果公司因某種原因而怠于行使請求損害賠償的訴權，這樣勢必會給公司造成損失，其實質上也是使股東受到損失。因此，為了公司的利益，當然最終也是為了自己的利益，股東只得以自己的名義代位行使公司的訴權，這就是股東代表訴訟的代位訴訟性，也是其最本質的特征。另一方面，因公司中還有其他股東存在，因此某一股東在代位行使公司訴權的同時，也意味著代表公司的其他處于同樣狀態的股東提起訴訟，而其他股東不得就同一理由再行起訴，這就是股東代表訴訟的代表訴訟性。但是，值得注意的是，在實踐中這種代表性不一定，而且往往也不會代表全體股東。例如在原告股東與少數大股東、包括董事的利益存在沖突的情況下，原告股東的代表訴訟對這部分人而言，就沒有代表性了。

2、在股東代表訴訟中，原告是享有代表訴訟提起權的股東，被告是因對公司實施不正當行為而對公司負有民事責任的當事人，而公司的法律地位卻比較特殊，既非原告，也非被告。關于公司的法律地位，各國立法規定不一。在美國，公司處于雙重訴訟地位;一方面，由于公司拒絕以自己的名義作為原告就其所遭受的不正當行為提起訴訟，因此它是作為名義上的被告而參加代表訴訟的;但是另一方面，公司與真正被告的利益是針鋒相對的，因此它又是代表訴訟中的真正原告。在英國，公司亦須為代表訴訟中的被告;而公司之所以不能作為原告，是由于董事會和股東大會作為公司的機關均未批準由公司提起訴訟，但公司又不得不作為代表訴訟的當事人;故法院認為，由公司作為代表訴訟中的被告為次上策。在日本，《商法典》第268條之1第2項和第3項規定，股東或公司可以參加代表訴訟，但是因其參加將使訴訟不適當地拖延或顯著加重法院負擔的除外;提起代表訴訟的股東在提起訴訟后，應當從速向公司告知該訴訟。由此可見，在日本股東代表訴訟中，公司既非原告，亦非被告，而是一種訴訟參加人。關于此種參加之性質，日本學界有三種觀點：一種觀點認為此種參加屬于從參加;一種觀點認為此種參加屬共同訴訟的當事人參加;一種觀點認為此種參加屬共同訴訟的補助參加。

本文認為，在股東代表訴訟中，公司既不應被列為原告，因為公司的代表機關拒絕以公司的名義提起訴訟;也不應被列為被告，因為原告是針對對公司實施不當行為的當事人提起訴訟的，而不是針對公司，其訴訟目的是為了維護公司的利益，而公司的利益與被告的利益恰恰是沖突的。事實上，公司可以不參加代表訴訟，因為股東行使代位權是直接向被告主張權利，理論上無須公司的輔助，被告應訴也無須征求公司的意見。因此，沒有公司的參與，股東代表訴訟也可以發生、進行和完成。實踐中，公司如要參加訴訟，其訴訟地位可有兩種情形：一是為有獨立請求權的第三人。在因原告股東的訴訟行為不當而招致敗訴，或原告股東與被告串通一氣，故意敗訴從中牟利等情形下，公司可以有獨立請求權的第三人身份參加訴訟，以維護自身的合法權益。二是為證人。即公司參加訴訟可以不主張任何實體權利，只是提供證據，協助法院查清案件事實。