上市公司高管頻頻出軌而追究不力，是當前股市一大軟肋。《公司法》修訂后即將實施的股東代表訴訟制度，使市場從制度層面面臨解決這一難題的契機。該制度通過賦予中小投資者充分的訴訟權，將敲響上市公司高管違規的警鐘。

目前，《公司法》的修改已正式納入全國人大常委會的立法程序。而在今年2月25日至28日舉行的十屆全國人大常委會第十四次會議上，由國務院提請審議的公司法修訂草案首次審議。根據立法程序，新《公司法》預計最快將在三審后于6月底出臺。這意味著，廣受關注的股東代表訴訟制已經破冰在即。

高管不怕違規

近年來，大批上市公司問題高管在清查中被曝光。據不完全統計，從2003年1月份到2004年6月，共有**發展、啤*花等10位上市公司的高管外逃，卷走資金或造成的資金黑洞總計近百億。進入2005年，高管問題愈演愈烈，截至2月2日，已有**高速、**巨力、**實業、**機場等11家上市公司的12名高管落馬。在這些高管違規中，絕大多數都與上市公司直接相關，顯示上市公司監管上的缺陷相當嚴重，高管似乎并不怕違規。

用句準確點的話講，是高管違規及犯罪的成本太低，讓高管犯規屢禁不止。由于現有訴訟機制的不足，因高管違規導致權益受損的小股東，很難通過法律途徑對高管的行為進行約束;而另一方面，盡管高管違規可能被處以行政處罰，犯罪者更會被追究刑事責任，但鑒于責任認定、違規程度等方面確認的困難較大，執行力明顯不足，不足以給高管構成威懾。

這種現狀在某種程度上已被一些高管“拿捏到位”。一位熟知內情的人士曾對記者分析：上市公司很多時候就是一塊“大肥肉”，“有本事的”誰不想咬上兩口?運氣好的吃過拿過后抹抹嘴干凈走人，運氣不好的受個公開譴責或罰上幾萬、幾十萬元，有些膽子大的即使犯了罪，也不過判上幾年，但與通過違法手段獲得的巨大利益相比，實在是不算什么。

問題的關鍵在于，如何通過民事訴訟方式來加大高管的違規成本，破掉其“如意算盤”。在股權分置的制度缺陷下，高管在很多情況下是置于大股東的陰影之下的，有時其本身就是上市公司大股東，期望大股東或由其控制的上市公司向高管提起訴訟追究損失，顯得很不現實。在這種狀況下，股東代表訴訟制度的推出無疑很有必要。

該“出手”時就出手

“股東代表訴訟”又稱為派生訴訟，是當公司權益受到侵害，且公司未能追究侵害公司利益的人的法律責任時，由股東代表公司對侵害人提起訴訟。與股東直接提出的民事訴訟不同，股東代表訴訟勝訴后的利益歸屬不是提起訴訟的股東本人，而是由公司獲得損害賠償。

早在兩年前，股東代表訴訟曾被人提及。

2003年4月，上海一投資者曾向深圳市福田區人民法院遞交訴狀，就深圳某上市公司被大股東巨額占款且被監管部門罰款一事將董事長列為被告，請求法院判定被告向該公司承擔共2萬元的賠償，此案被看作國內股市的首例股東代表訴訟。遺憾的是，最終法院以缺乏立案依據為由，將其拒之門外。

去年，投資者李某又以大股東惡意占款導致小股東利益受損為由，將滬市某公司及其大股東告上法庭。然而兩被告卻拒絕出庭，其理由之一是“原告的多項訴訟請求屬于股東派生訴訟性質，目前并無法律依據”。

上述兩起案例最后的不了了之，折射出制度欠缺下的無奈。業內人士表示，當前市場環境及投資者群體都在不斷走向成熟，設立股東代表訴訟制度已經刻不容緩。

在不久前出爐的公司法草案中，股東代表訴訟制度已被明確提及。草案第七十條規定：“董事、高級管理人員違反前條規定，給公司造成損害的，股東可以書面請求監事會提起訴訟;有限責任公司不設監事會的，股東可以書面請求監事提起訴訟。監事違反前條規定，給公司造成損害的，股東可以書面請求董事會提起訴訟;有限責任公司不設董事會的，股東可以書面請求執行董事提起訴訟。”草案第七十一條規定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”