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寧波
有關婚外情的法律規定
關于婚外情的法律規定
雖然新《婚姻法》針對“包二奶”等問題有了一些突破性的規則，但有關偷情的問題并沒有在條文中作出具體的規定。新《婚姻法》頒布后不久，有人認為，新《婚姻法》第3條、第32條、第46條規定的“有配偶者與他人同居”之“同居”就包含了偷情在內。但是，2001年12月24日最高人民法院審判委員會通過的《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第2條規定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”可見，“有配偶者與他人同居”不同于重婚和偷情。
盡管新《婚姻法》沒有針對偷情問題作出具體且帶有強制性的規定，但《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條卻在某種程度上對偷情行為的證據如何取得作出了理性的規定。“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”根據該條規定，未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料，可以作為證據使用，除非是以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的錄音談話資料。更一般而言，只要是以未侵害他人合法權益或者未違反法律禁止性規定的方法所取得的證據，在訴訟活動中都是有效的。為此，夫妻一方有偷情行為，如果另一方準備提起離婚訴訟，可以“未侵害他人合法權益或者未違反法律禁止性規定”的方法錄音、錄像或者拍照，以此作為訴訟的證據。
中國目前的立法現狀是否理性?是否應通過法律懲罰婚外情?其利弊如何?北京大學姚洋教授曾對此作過一個有趣的經濟學分析。
從經濟學角度來看，婚姻可以理解為一種受法律保護的長期合同，離婚是解除這一合同的惟一合法手段，而婚外情則是違約，應該受到懲罰。從社會角度來看，婚外情對其他家庭具有負的外部性——具有示范作用，會導致更多的人發生婚外情。法經濟學有個“有效違約”的概念，是說當違約的社會收益大于其成本時，違約是有效的。法律在處理這類合同糾紛時不應該禁止違約，而只確定適當的違約金。當然，一個法律條文如果誘使較多的有效違約，則不是一個好的法律，應該避免制定誘使有效違約的法律。事實上，婚外情對于某些人來說是故意違約，應該受到懲罰。但對另一些人來說，發生婚外情是婚姻感情破裂后不得已而為之，對這種婚外情實施懲罰反倒會降低社會收益。因此，后者的婚外情可以看成是有效違約。
假定社會中存在兩類人：一類是“君子”，另一類是“花心”。這里的君子和花心并沒有性別之分，僅僅是形象的比喻。花心既不想和配偶離婚，又要到外面去找情人。他(她)對婚姻和婚外情的投入都不足，對他(她)來說婚外情是婚姻的補充，或用經濟學的語言來說，兩者是互補品。君子對婚姻的投入很多，而且非等婚姻破裂不去找情人，對這類人而言婚外情是破裂婚姻的替代品。
法律對婚外情的懲罰方式可以有很多種，比如責令改正、物質補償、精神損害賠償、刑事處罰等。從經濟學角度來說，其共同之處在于對發生婚外情的人產生了負效用。花心的違約不是有效的，因為其婚外情并不增加高質量的婚姻或減少低質量的婚姻，還會造成婚姻另一方的痛苦。當離婚是一個選擇的時候，君子的婚外情也不是有效的，因為他(她)完全可以通過離婚這個合法的手段來結束死亡的婚姻。但是，當離婚成本很高以至于離婚變得幾乎不可能的時候，君子的婚外情就可以被看作是有效違約。因此，懲罰婚外情是否對社會有利，取決于離婚成本的高低。這里的“離婚成本”包括精神成本和物質成本兩個方面。目前，中國的離婚成本很高，對婚外情實施法律懲罰不能達到增加高質量婚姻的目的。也就是說，當前我國法律未對偷情現象實施懲罰，從經濟學角度來說，是理性和適當的。
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