當前國有企業股權投資五大方面法律風險及防范內容是什么

投資通常分為固定資產投資(包括基建、房地產)、金融投資(包括證券、信托)和股權投資(包括受讓股權、直接設立公司)。近年來，三類投資漸有融合之勢，如通過項目公司的股權轉讓進行房地產投資、通過信托計劃進行股權融資等。

從近年來國有企業所發生的法律糾紛來看，在公司資本的形成與維持、股權轉讓中債務承擔以及投資清算等方面仍存在不少問題。現就相關法律風險及防范分析如下：

一、股權投資對象的法律風險及防范。

風險點：(1)國企不能成為普通合伙人；(2)投資于不規范私募基金可能涉及刑事犯罪。

近年來，私募股權(PE)和風險投資(VC)越來越多，常以有限合伙企業的形式設立，一些國有企業也投資其中。《公司法》規定，除法律另有規定外，公司不得成為所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。同時，《合伙企業法》規定，除國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人外，公司可以向合伙企業轉投資。故國有企業或國有獨資公司只能成為有限合伙企業中的有限合伙人，否則將被認定無效。

此外需注意的是，國內已經發生了多起名為私募股權投資，實為“非法吸收公眾存款”的刑事案件，導致股權投資人遭受重大損失。

防范：國企應當嚴格按照法律規定進行投資；對投資對象應作深入細致的盡職調查，如投資對象承諾保底和高額回報的，應值得警惕。

二、股權投資過程中的法律風險及防范。

股權投資主要有三種方式：一是直接出資設立；二是股權受讓；三是參與增資擴股。

(一)直接出資設立中的兩大法律風險，即虛假出資和非貨幣出資。

1、虛假出資的風險點：(1)已出資股東也可能為其他股東的虛假出資行為“買單”；(2)出借資金協助他人進行虛假出資的，也要承擔連帶責任。

最高人民法院于今年2月出臺了公司法解釋(三)，該司法解釋拓寬了出資民事責任的主體范圍：第一，規定了有限責任公司股東如果未按章程規定繳納出資的，發起人股東與該股東承擔連帶責任，而原來的公司法則無此規定；第二，規定了抽逃出資時協助股東抽逃的其他股東、董事、高管人員或者實際控制人應承擔連帶責任；第三，規定了在第三人代墊資金協助出資人設立公司、雙方約定驗資成立后出資人抽回資金償還該第三人的情形下，在出資人不能補足出資時，該第三人應與出資人承擔連帶責任。據此，公司的債權人可以提起訴訟，要求未盡出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔責任，也可以要求公司其他發起人與該股東一起承擔連帶責任。此外，該司法解釋還規定了股東的出資義務不受訴訟時效期間的限制。

司法實踐中，債權人會把債務人的所有股東都作為被告，特別是信譽好、資產多的國有企業股東。上述規定加大了企業對外投資設立公司及出借資金的法律風險，相關糾紛可能因此大幅增加。極端情況下，即使國有企業出資到位、即使僅持有少部分股權，也可能會承擔100%的賠償責任，最終還面臨向虛假出資股東追償無著的風險。

防范：國有企業在對外投資時應加強對其他股東的資信調查；除自己足額出資外，還必須認真監督其他股東的出資情況。

2、非貨幣財產出資的風險點：出資財產的價值或權屬存在瑕疵。

公司法許可股東用一定的非貨幣財產出資，但未明確規定非貨幣財產出資的相關標準及程序，存在一定風險，如未評估作價的非貨幣財產其實際價值可能與章程所定價額并不相符、財產雖然交付但權屬未變更。近年來非貨幣出資中知識產權方面的糾紛較多。特別是知識產權合法性、完整性的法律風險。如職務技術成果、軟件職務作品等存在權屬爭議，將從根本上影響出資的成立；以專利權和商標權出資超過法定有效期限，導致出資瑕疵等。

防范：可在出資協議中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術投資前是其獨家擁有的技術成果，與之相關的各項財產權利是完全的、充分的并且沒有任何瑕疵”，并約定投資方違反承諾的賠償責任。

(二)股權受讓中的法律風險

風險點：(1)標的公司存在未知的或有債務，如標的公司對外償債，將影響受讓股權的價值。(2)“零對價”股權存在風險。

股權受讓中的風險點和問題比較多，如轉讓的股權是否具有完全、合法的處分權、是否已履行法定程序、獲得相關授權或者批準等。其中，容易被忽略的是標的公司的或有負債。“或有債務”不僅包括已經約定的條件或允諾的責任，待條件成就時，就可能發生的或有債務，如擔保債務，而且包括具有偶發性的，不可能在會計報表上有所記載的或有債務，如產品質量債務等。

防范：股權受讓方可采取如下風險防范對策：一是，有目的、有針對性地進行標的公司的或有債務進行詢問或調查。二是，受讓協議中列明出售方的保證清單。受讓方通過保證清單確保自己獲得預期的收購對象，確保所承擔的責任等不利因素限于合同明確約定之部分，即鎖定風險。三是，協議預留部分股權受讓款。在一定期間內，如承擔了或有債務，則用預留的款項承擔。四是，通過司法救濟請求損害賠償。受讓方可以出讓方違反締約過失責任或瑕疵擔保義務為由提起訴訟，請求法院判令出讓方賠償其經濟損失。

另外需注意的是，公司法解釋三規定，未盡出資義務的股東轉讓股權時，知道該未盡出資義務事由仍受讓股權的受讓人應當與該股東承擔連帶責任。因此，“零對價”受讓股權的，也存在相當法律風險。

(三)增資擴股中的法律風險

風險點一：董事、高管未盡勤勉義務。

公司法解釋三規定，增資過程中股東未盡出資義務的，違反勤勉義務的董事、高管人員應當承擔相應的責任。

風險點二：惡意攤薄小股東利益。

增資擴股時應當尊重小股東的意見和利益，按照法定程序進行。在小股東反對的情況下，盡量通過借款等其他方式融資。

風險點三：國資權益流失。

有的國企高管擅自放棄國企參與增資的權利，讓與自己具有關聯關系的企業或個人進行增資，造成國資權益受損，可能構成犯罪。

三、股權投資運營中的法律風險及防范。

總體風險：國有企業對所投資公司失控的情形較為嚴重。

我們對出資企業三年來的重大法律糾紛進行分析后發現，個別集團因投資領域龐雜、投資層級過多、決策程序不規范，國資控制力不強、監管不到位，有的甚至不派遣人員、不參與管理，難以對參股、控股的企業形成有效控制。

分類風險：根據所投資企業的股權比例，存在三類不同法律風險。

第一類是參股而不控股的企業，其風險在于大股東一股獨大。

防范：應通過積極行使知情權、異議股東請求公司回購權、股東代表訴訟等法定權利，維護自身合法權益。

第二類是對于控股的企業，其風險在于內部人控制。

防范：應行使好選人用人權、監督權等股東權利，完善公司內部治理結構和激勵獎懲機制。

第三類是各持50%股權的企業，其風險在于公司僵局。

防范：應通過《公司章程》的約定，采用“金股”制度(賦予某一方在僵局時的決定權但不影響利潤分配)、風險分類制度(參照分級基金中的一部分股權承擔固定收益；一部分承擔風險收益)。

四、股權投資退出的風險及防范。

股權投資退出的路徑主要包括股權轉讓、清算、改制、破產。

風險點：不履行清算義務，股東要承擔民事責任。

公司法解釋(二)中對于股東不履行清算義務作了明確規定。因負有清算義務的股東間系連帶責任，故實際操作中，債權人傾向于把所有的股東都作為被告，故即使國有企業僅持有1%的股權，也可能會先承擔100%的責任以及向其他股東追償無著的風險。

防范：公司解散后，股東應積極履行清算責任，保管好公司主要財產、賬冊和重要文件等。

五、境外投資的法律風險及防范

風險點：控制難度大，風險種類多，國資流失嚴重。

近年來，不少國企由于對投資風險評估不足、投資行為偏離規范化操作、短期投機心理嚴重、人員管理體制上存在重大疏漏等因素，在境外投資中遭受了重大損失；同時因合同簽訂時考慮不足、相關憑證、合同保管不善等，在涉外訴訟、仲裁的敗訴率也較高。

防范：(1)?建議在境外投資時盡全力做好前期調查工作，列出風險；(2)與當地知名企業設立合資公司，雖然會損失部分利潤，但可以建立內部制衡機制和監督機制、規避風險；(3)借助我國駐當地使領館的力量；(4)聘用當地的專業中介機構；(5)與中資銀行在當地的分支機構簽訂資金委托監管協議；(5)對派駐人員實行強制休假制和定期輪崗制。

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