上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2002）滬二中民五（知）初字第250號

　　原告北京旅行家雜志社，住所地：北京市宣武區西便門西里18號。

　　法定代表人王彥，社長。

　　委托代理人崔小明，北京市中業律師事務所律師。

　　委托代理人任育之，北京市中業律師事務所律師。

　　被告上海人民美術出版社，住所地：上海市靜安區長樂路672弄33號。

　　法定代表人李新，社長。

　　委托代理人徐擁軍，上海市申達律師事務所律師。

　　被告上海旅行者會務服務有限公司，住所地：上海市廣元西路60號南洋廣元公寓二樓C座203室。

　　法定代表人鄧海峰，總經理。

　　委托代理人金延鋒，上海旅行者會務服務有限公司職員。

　　原告北京旅行家雜志社訴被告上海人民美術出版社、上海旅行者會務服務有限公司商標侵權、不正當競爭糾紛一案，本院于2002年11月30日立案受理。 2003年 4月8日，本院公開開庭進行了審理。原告北京旅行家雜志社委托代理人崔小明、任育之，被告上海人民美術出版社委托代理人徐擁軍，被告上海旅行者會務服務有限公司委托代理人金延鋒均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原告北京旅行家雜志社訴稱：原告自1996年1月起出版中文名稱為“旅行家”，英文名稱為“TRAVELER”的月刊《旅行家》雜志。1997年11月、2002 年8月，原告先后獲得使用在雜志、宣傳畫、印刷出版物等商品類上的“旅行家”、“ TRAVELER 旅行家”文字注冊商標。原告的雜志已經出版了84期，為中外讀者所熟悉，已積累了良好的商業聲譽，尤其是在中外廣告客戶中形成了良好的傳播影響和商業聲譽。《旅行家》雜志上的廣告的主要對象以外商品牌為主，外商以英文識別為主，“TRAVELER”作為雜志的英文名稱及商標已成為外商記憶和識別《旅行家》的標志。被告上海人民美術出版社擅自利用圖書書號出版，并由被告上海旅行者會務服務有限公司編輯和對外銷售中文名稱為“旅行者”，英文名稱為 “Traveller”的雙月刊雜志，現已出版16期。被告出版銷售的雜志的中文名稱“旅行者”與原告的注冊商標“旅行家”非常相似，其英文名稱 “Traveller”與原告雜志的英文名稱“TRAVELER”是同一單詞，含義完全相同。被告在雜志的每一頁的下方都標注“TRAVELLER”，且在每本雜志的調查問卷欄中的“旅行者，Traveller”的排列形式都與原告中英文刊名和注冊商標的排列形式相同。被告在其廣告刊例中還突出使用 “TRAVELLER”字樣。兩被告擅自使用的刊名與原告的英文刊名相同，與原告中文刊名及注冊商標近似，造成讀者的混淆，尤其是誤導了廣告對象。

　　原告據此認為兩被告的行為侵犯了原告的注冊商標專用權，同時構成侵犯原告刊名權和仿冒原告知名商品特有名稱的不正當競爭行為，請求法院判令兩被告：（1）停止侵權行為；（2）在上海地方報刊和旅游行業報刊上向原告公開賠禮道歉；（3）連帶賠償原告經濟損失120萬元和律師費3萬元并承擔本案訴訟費。

　　原告為證明其主張的事實，向本院遞交了下列證據：原告的注冊商標證；《旅行家》期刊登記表、原告出版的《旅行家TRAVELER》月刊和兩被告出版的《旅行者 Traveller》、《旅行者刊例表》；原告聘請律師的《專用發票》等。

　　被告上海人民美術出版社、上海旅行者會務服務有限公司均辯稱：兩被告合作出版的《旅行者Traveller》系叢書，為區別于原告的《旅行家 TRAVELER》雜志刊名，兩被告專門設計了叢書名稱與英文翻譯名稱“旅行者”和“Traveller”。原告雜志與被告叢書存在以下區別：（1）“旅行家”與“旅行者”文字有三分之一不同；（2）“旅行家”與“旅行者”中文含義不同；（3）“旅行家”與“旅行者”字體、大小、顏色不同；（4） “TRAVELER”與“Traveller”的字母排列、設計、大小不同；（5）“TRAVELER”與“Traveller”的字母陰陽文體不同 （TRAVELER為陰文，Traveller為陽文）。因此，無論讀者還是廣告客戶，都不會因為“旅行家”與“旅行者”，或“TRAVELER”與 “Traveller”而對《旅行家TRAVELER》與《旅行者Traveller》產生混淆。如 SONY公司等同時在原告雜志和被告叢書上刊登廣告，證明其能夠區分《旅行家TRAVELER》與《旅行者Traveller》。且國家商標局于1995 年核準案外人美國先進雜志出版商有限公司在中國注冊“CondeNast Traveler”商標，之后又準許原告注冊“TRAVELER”商標，證明商標的部分相同不等于完全相同。此外，《旅行家TRAVELER》是一本旅游類雜志，“旅行”及“TRAVELER”是旅游商品或服務中的通用名稱，原告對“旅行”及“TRAVELER”不享有專用權。任何旅行類雜志、書刊都可以使用“旅行”及“TRAVELER”。

　　兩被告據此認為其行為不構成商標侵權和不正當競爭，請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　兩被告為證明其主張的事實，向本院遞交了下列證據：被告的營業執照副本復印件；《旅行家TRAVELER》月刊與《旅行者Traveller》；《旅行家 TRAVELER》和《旅行者Traveller》中分別刊登的SONY攝像機廣告插頁及MOTOROLA手機廣告插頁等。

　　經審理查明：

　　原告自1996年1月起出版《旅行家TRAVELER》月刊，1997年11月取得使用在第16類印刷出版物等商品上的“旅行家”文字注冊商標，商標注冊證第 1124807號，2002年8月取得使用在第16類期刊、雜志（期刊）、印刷出版物等商品上的“TRAVELER 旅行家”文字注冊商標。

　　《旅行家TRAVELER》月刊全國發行，每期發行14余萬冊，定價18元，同時發行《旅行家TRAVELER雜志廣告刊例》。

　　被告上海人民美術出版社、上海旅行者會務服務有限公司自2000年3月起合作出版《旅行者Traveller》。《旅行者Traveller》使用書號出版，采用期刊通用的16開本及版面設計。《旅行者Traveller》封面的正上方寫有“旅行者Traveller”，每一頁的頁碼邊寫有 “TRAVELLER”，調查問卷欄中的 “旅行者Traveller”的排列形式與原告中英文刊名和注冊商標的排列形式相同。被告發行了一期《旅行者刊例表》，封面上和刊例表中寫有 “Traveller旅行者”。

　　兩被告在2002年第6期《旅行者Traveller》的第12頁和第14頁上稱：“今年的旅行者 Traveller雙月刊1年6期，明年的旅行者 Traveller單月刊1年12期”，“今年的旅行者Traveller112頁，明年的旅行者Traveller146頁，雜志變厚了”。兩被告在《旅行者刊例表》中稱：“《旅行者》作為國內獨具人文特色的旅行類刊物，以‘人生即旅行’的辦刊宗旨，倡導旅行文化，以‘旅行者之友’為辦刊的方向……”，“客戶應按雜志所規定的圖文截止日前提供分色片及打樣或已完稿的光盤……”，“《旅行者》現已建立了完整的會員俱樂部，擁有全國各地乃至海外注冊會員近5千人，并配合雜志的欄目，定期組織會員至各地進行觀光旅游……”。

　　《旅行者Traveller》全國發行，每本發行14萬冊，2002年定價15元，2003年定價10元。

　　2003 年第1期的《旅行家TRAVELER》上刊登的SONY攝像機廣告，與2003年第1期《旅行者Traveller》上刊登的SONY攝像機廣告相同。 2002年第6期《旅行者Traveller》上刊登了MOTOROLA手機廣告，2003年第1期的《旅行家TRAVELER》上刊登了 MOTOROLA手機廣告。

　　本院認為，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為，屬侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，原告出版的《旅行家TRAVELER》與兩被告共同出版的《旅行者Traveller》均屬于《商標注冊用商品和服務國際分類表》中第16類商品中的印刷出版物。即使被告辯稱其出版的《旅行者Traveller》為叢書，原、被告的出版物仍為同一種商品。但是，“旅行家”、 “旅行家TRAVELER”與“旅行者”、“旅行者Traveller”不是相同商標。因此，“旅行者”、“旅行者Traveller”與“旅行家”、 “旅行家TRAVELER”商標是否構成近似，是本案的爭議焦點。

　　商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。認定商標近似的原則是：（1）應以相關公眾的一般注意力為準；（2）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（3）應當考慮請求保護的注冊商標的顯著性和知名度。商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。

　　一般情況下，使用在一般商品上的“旅行者”、“旅行者 Traveller”與“旅行家”、“旅行家TRAVELER”，足以使消費者或者經銷商產生混淆，可以認定為近似商標。但是在本案中，“旅行家”、“旅行家TRAVELER”與“旅行者”、“旅行者Traveller”是使用在印刷出版物類商品上的商標，其相關公眾是購買、閱讀該印刷出版物的讀者。以讀者的一般注意力為準，是否會對原告出版的《旅行家TRAVELER》與兩被告共同出版的《旅行者Traveller》產生混淆，應當由客觀證據予以印證。根據民事訴訟中的舉證規則，原告主張兩者易產生混淆的事實，原告對此負有舉證責任。現原告未向本院遞交兩者易產生混淆的證據，本院難以認定《旅行者 Traveller》易使相關讀者將其與《旅行家TRAVELER》產生混淆的事實。而易產生混淆的事實不能得到證明，要在本案中認定“旅行者”、“旅行者 Traveller”與“旅行家”、“旅行家TRAVELER”商標近似顯然缺乏依據。

　　需要強調的是，雖然兩被告遞交了原、被告出版物上刊登相同廣告的證據，但僅憑該證據，并不能得出廣告商沒有產生混淆的結論，更不能得出相關讀者沒有產生混淆的結論。本院并非因為兩被告遞交了該證據而認定沒有混淆的事實，而是基于主張易產生混淆事實的原告沒有遞交證明的證據而難以認定該事實。

　　由于原告未向本院遞交足以產生混淆的證據，原告提出的兩被告的行為同時構成不正當競爭行為的訴訟主張，亦缺乏事實依據。需要指出的是，兩被告以書號出版《旅行者 Traveller》，但兩被告在《旅行者Traveller》及《旅行者刊例表》中聲稱該出版物為期刊，其行為雖不構成不正當競爭，但其不當之處是顯而易見的。

　　綜上，雖然原告指控被告實施了商標侵權和不正當競爭行為，但原告卻未能遞交相關證據予以證明，故原告的訴訟請求不能得到本院的支持。依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條第二款、第十條之規定，判決如下：

　　對原告北京旅行家雜志社的訴訟請求不予支持。

　　本案案件受理費人民幣16，160元，由原告北京旅行家雜志社負擔。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院提交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市高級人民法院。

　　審 判 長 謝 晨

　　代理審判員 周慶余

　　代理審判員 楊 煜

　　二○○三年五月二十七日

　　書 記 員 劉群燕