廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2003）佛中法民一終字第272號

　　上訴人（原審原告）劉鏡棠，男，1964年8月29日出生，漢族，住所：佛山市南海區鹽步鎮鹽步管理區永平村。

　　委托代理人李國榮、袁耿升，廣東廣立信律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）周泳康，男，1959年6月24日出生，漢族，住所：佛山市南海區鹽步鎮青龍隊。

　　委托代理人李啟航，廣東豐源律師事務所律師。

　　上訴人劉鏡棠因返還代墊土地使用費糾紛一案，不服原廣東省南海市人民法院（2002）南民一初字第2589號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：1994年5月，劉鏡棠與周泳康合伙向南海市鹽步青龍經濟合作社（以下簡稱青龍經濟社）承租土地，并共同投資興建商鋪進行出租，承租土地的合同分別為：435號、436號、437號、438號、401號、440號。1995年7月1日，雙方終止合伙關系，并在同年8月1日簽訂《分伙協議書》，約定對共同投資興建的商鋪的使用權進行了分割。其中，435-438號租地合同稱為“A份”，使用面積合共983.8平方米，使用權歸周泳康； 401號、440號租地合同稱為“B份”，使用面積合共2009平方米，另包括三座私人屋鋪7年11個月的使用權，使用權歸劉鏡棠。因B份比A份的土地面積數量多，商業利用價值較高，為平衡雙方的經濟利益，雙方約定A份地前12年應繳交的地租共1720195.45元由劉鏡棠向青龍經濟社負責交納。對該份分伙協議，青龍經濟社蓋章表示同意。分伙后，劉鏡棠與周泳康因土地使用費的繳交問題引起爭訟，2000年1月30日，佛山市中級人民法院以（1999）佛中法房初字第21號民事判決書（以下簡稱21號判決）確認雙方租賃集體土地的行為因違反國家法律規定而無效，分伙協議實際不可能履行，雙方的合伙關系仍然存在，對外仍然承擔連帶責任，至于雙方的權利義務關系，屬合伙體內部的債權債務關系，該判決不作處理。為此，判決雙方應共同向青龍經濟社交納應付的土地使用費。2002年10月14日，周泳康訴諸原審法院，稱雙方在1995年8月1日分伙時曾約定欠青龍經濟社的土地使用費394537．56元由劉鏡棠負責交納，但劉鏡棠僅支付了部分款項，余款30萬元沒有依約清償，致使青龍經濟社為追此款而訴諸法院，佛山市中級人民法院終審判決雙方共負上述欠款的清償責任。在該案的執行過程中，周泳康稱其被逼支付了204974.75元，故起訴劉鏡棠歸還上述代墊的款項。原審法院經審理后認為，1995年8月1日，雙方分伙時約定合伙期間欠青龍經濟合作社的租金394537.56元由劉鏡棠負責清償，參照最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第47條“全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任；對內則應按照協議約定的債務承擔比例或者出資比例負擔。”的規定，此合伙期間債務分擔的約定是雙方真實的意思表示，對雙方而言，合法有效，雙方應按此約定承擔上述債務。因劉鏡棠沒有依分伙約定清償上述土地使用費，致使青龍經濟合作社在訴諸法院后，周泳康因此而承擔上述債務的連帶責任，并在執行過程中支付了當中的204974.75元，對此，劉鏡棠應將上述款項按約定償付給周泳康。為此，原審法院于同年10月20日作出判決，判令劉鏡棠十日內向周泳康支付分伙代償款204974．75元。宣判后，劉鏡棠與周泳康均沒有提起上訴，該判決已生效。

　　原審判決認為：在原審法院（2002）南民一初字第2419號案中，原審法院以劉鏡棠與周泳康于1995年8月1日簽定的分伙協議是雙方真實的意思表示為由，判決確認該協議在合伙人間，即劉鏡棠與周泳康間合法有效。該判決已生效，具有法律效力，雙方應受該協議的約束。現劉鏡棠以協議無效為由，請求法院判令周泳康返還其支付的435-438號租地合同的土地使用費383641.82元，其所訴無理，不予支持。劉鏡棠認為21號判決確認分伙協議無效，但該判決在內容上并沒有確認分伙協議無效，僅認為“分伙協議實際不可能履行，雙方的合伙關系仍然存在，對外仍然承擔連帶責任”。從該段內容分析，該判決只說明劉鏡棠與周泳康分伙協議約定的內容對外不可能履行，對外雙方仍應就合伙的債務承擔連帶責任。劉鏡棠據此認為分伙協議無效的陳述無理，亦不予采信。綜上，參照最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第47條之規定，判決：駁回劉鏡棠的訴訟請求。本案一審受理費8265元，由劉鏡棠負擔。

　　劉鏡棠不服上述判決，向本院提起上訴稱：劉鏡棠和周泳康共同投資于1994年5月青龍經濟社承包租賃了六份土地（分別為435－438號、401號、 440號）進行投資建筑開發，建成后對外出租，并共同收取第三人租金，再共同交納六份土地的承包使用費給青龍經濟社；到了1995年7月1日，兩人有爭議，進行分伙后，周泳康一直沒有交納土地的承包使用費，由劉鏡棠代為墊交。1998年4月又簽訂了《終止承包合同書》，并在1999年5月6日佛山市中級人民法院的（1999）佛中法房終字第38號民事判決書作出終審判決認定，土地承包合同書、終止合同書、分伙協議為無效合同；21號判決第17頁第2行已明確認定，分伙協議書不可能履行，現劉鏡棠和周泳康之間的合伙關系仍然存在，權利、義務應共同享受，但劉鏡棠管理的401號、440號合同地塊經21號判決于2000年2月底執行后，已經交給了青龍經濟社收取租金，換然之，劉鏡棠再無租金收入，故多次向周泳康要求歸還435－438號合同地塊鋪位及房屋上收取第三人租金未果。但在佛山市中級人民法院（2002）佛中法房終字第167號民事判決書（以下簡稱167號判決）執行中，劉鏡棠和周泳康共同承擔承包使用費，造成劉鏡棠損失了從2000年2月底至2002年10月14日計，代周泳康墊交的土地使用費170450元。而周泳康由1995年7月1日起至今，一直占據435－438號合同地塊上的商鋪、房屋收租權利，而一直沒有交納承包土地使用費，導致劉鏡棠沒有租金收入，反而要交納不歸其交納的承包土地使用費，是絕對不公平的，希望法院以法律為依據，判令周泳康歸還劉鏡棠墊交的使用費170450元。根據21號判決及167號判決的認定，“分伙協議”為無效合同，劉鏡棠和周泳康由始至終都是合伙人，也即是講兩人共同向青龍經濟合作社承包的435－438號、401號、440號合同地塊的土地使用費，也應該是兩人共同承擔。但周泳康在1995年7月1日起至1996年12月底止，只履行權利收益，沒有履行交納435－438號、401號、440號合同地塊的土地應交使用費213090.82元，令到劉鏡棠要代為墊交，該款應予返還。原審判決認為劉鏡棠與周泳康在1995年8月1日所簽《分伙協議書》是雙方之間有效是完全錯誤的。該《分伙協議書》是以雙方當初與青龍經濟社所簽的《合作興建店鋪承包合同》為有效及可實際履行作為前提條件的。因此，在該《分伙協議書》中第一條及其他條款中所約定的A、B二份店鋪的使用權分別到2007年和2009年，正是在此前提條件下，雙方才進一步約定租金的繳交及債務的承擔。但在已生效的21號判決第17頁第2行明確認定：“本案的處理涉及到承租人的權利義務的承擔，對于《分伙協議書》，由于劉鏡棠與周泳康合伙經營的是租賃集體土地，并建鋪再行出租，而租賃集體土地的行為因違反國土法的規定而無效，且各方當事人發生爭議，即分伙協議中約定B份土地即訴爭之402號、440 號合同不存在履行的必要和可能，也即是劉鏡棠依此而承擔負責交納不歸其使用的另外四份合同地租的基礎不再存在，故分伙協議實際不可能履行，周泳康與劉鏡棠之間的合伙關系仍然存在，其對外仍然承擔連帶責任。……”該判決書的上述認定從認定劉鏡棠、周泳康與青龍經濟社所簽承包合同無效入手，完全否定了《分伙協議書》的前提條件和基礎，并在隨后的判決中判令劉鏡棠、周泳康將401號、440號合同地塊上興建的店鋪在判決生效后一個月內返還給青龍經濟社。該判決生效后，青龍經濟社即在2000年2月29日收回了401號、440號地塊上興建的店鋪。而167號判決也判令劉鏡棠、周泳康在判決生效之日起30天內向青龍經濟社返還在（435號-438號）地塊上興建的店鋪。由此看出，劉鏡棠、周泳康在《分伙協議書》中議定的前提條件（即A份由周泳康使用到2007年、 B份由劉鏡棠使用到2009年）均是不合法和不可能履行的，在此情況下，在劉鏡棠與周泳康之間所約定的租金的承擔和債權債務承擔也就自然無效，雙方仍應按合伙關系來共同承擔租金和債權、債務。原審判決仍認定《分伙協議書》有效并以此作判決依據是完全錯誤的。同時，原審判決中認為在（2002）南民一初字第 2419號案中，已認定《分伙協議書》有效作為本案中認定《分伙協議書》有效的依據也是錯誤的，在2419號案件中所訴的事實發生在1997年1月1日借款申請書中，且在《分伙協議書》中對此并未有任何提及，也即2419號案件與《分伙協議書》無任何關系，怎么可能在該判決中涉及《分伙協議書》并認定它有效呢？實際上《分伙協議書》、《終止承包合同》在開始簽訂之時，已經是基于前一份已是無效合同所產生的合同，故應為無效合同，不存在履行的必要和可能。而周泳康基于實際使用了土地，故應要承擔交納土地使用費的義務，才是符合權利、義務共同享受的公平原則，而不是周泳康所講：“對內有效，對外無效”。如果以《分伙協議書》是雙方真實意思表示為由，那《終止承包合同書》也是雙方真實意思為由，是有效的。如《分伙協議書》條款有效，那《終止承包合同書》條款也有效，那劉鏡棠也不須要對《分伙協議書》條款負責。因為《終止承包合同》規定是由青龍經濟社負責承擔的，對于《分伙協議書》從實際事實講還是從法律角度看，在簽訂之時，已經是無效，合同是實質性實體已經不存在，對內對外都是不存在履行的必要和可能的。綜上所述，原審判決認定《分伙協議書》有效是完全錯誤的，依此認定所作的判決也是錯誤的，請二審法院撤銷原審判決，并判令周泳康支付劉鏡棠為其墊付的租金383641．82元，并承擔本案一、二審訴訟費用。

　　周泳康答辯認為：一、原審判決認定事實清楚，適用法律正確，有理有據，是一份正確的判決。周泳康和劉鏡棠于1994年7月共同投資，向青龍經濟社承包租賃了6份土地（分別為435－438、401、440號），并進行投資開發。1995年7月1日，雙方分伙，并于8月1日簽訂了《分伙協議書》，約定：雙方同意將已建好的商鋪劃分為兩份：435－438號四份合同所約定的983．8平方米的土地及其地上建筑物使用權為A份，歸周泳康收租。401、440號合同所約定的土地范圍2009平方米及其地上建筑物使用權和三座私人屋鋪7年零11個月的使用權為B份，歸劉鏡棠收租。雙方分開經營，自負盈虧。鑒于B份比 A份土地面積數量多，商業價值高，經雙方一致同意，A份前12年應交地租17201195．45元由劉鏡棠負責，與周泳康無關。該分伙協議簽訂后，經青龍經濟社簽名確認。這份協議是合伙體內部合伙人之間對合伙財產處理的約定對合伙人之間而言，公平合理，是合法有效的。已生效的原南海市人民法院（2002）南民一初字第2419號民事判決也認為：此分伙協議是雙方之間真實的意思表示，對雙方而言，合法有效。劉鏡棠對此服判，并不上訴，說明劉鏡棠也認可《分伙協議書》。二、如何看待21號判決中關于雙方分伙約定的判決問題。21號判決認為：“本案的處理涉及到承租人的權利義務的承受，對于《分伙協議書》由于劉鏡棠與周泳康合伙經營的是租賃集體土地并建鋪再行出租，而租賃集體土地的行為因違反國土法的規定而無效，且各方當事人發生爭議，即分伙協議中約定B份土地即訴爭之402號、440號合同不存在履行的必要和可能，也即是劉鏡棠依此而承擔負責交納不歸其使用的另外四份合同地租的基礎不再存在，故分伙協議實際不可能履行。”這份判決的內容并沒有明確分伙協議無效，只是說，當劉鏡棠不能履行401、440號合同時，不用代周泳康交租。但實際上，從1995年7月1 日至2002年2月28日，劉鏡棠一直占有401、440號合同地上建筑物的租金收入。劉鏡棠在上訴狀中也承認其401、440號合同地塊上建筑物收租至 2000年2月底。按劉鏡棠與各客戶的合約可知：劉鏡棠從1995年7月1日起，每月收租36915．7元至2002年2月28日止，共收租 2067279．20元。而同期，周泳康每月收租僅12388．26元，共693742．56元。劉鏡棠比周泳康多收了1373536．64元租金。而同期劉鏡棠僅應代周泳康交地租595672元。在投資比例相同的情況下，劉鏡棠憑什么多收137多萬元？劉鏡棠在上訴狀中聲稱其不使用435－438號四份合同地塊上的商鋪，卻要代周泳康交租，是絕對不公平的。但其故意隱瞞了比周泳康多收1373536．64元租金的事實。周泳康共投入200多萬元資金與劉鏡棠共同投資，每月租金收入僅得12000多元，如果要周泳康交納四份合同地塊租金，周泳康的租金收入都不夠交納地租，一分錢的收益都沒有，而劉鏡棠卻獨享2067279．20元的巨額利潤，這對周泳康又何來公平？因此，《合伙協議》是一價公平、合理處理合伙體內部財產的依據，符合風險、收益一致的原則。劉鏡棠在1994年對部分商鋪進行一次性收租至2004年，部分更收到2009年，共收租1621000元，其中劉鏡棠個人收取了1008000元，兩人共同收取了613000元。因此，即使劉鏡棠在2000年2月底交鋪給青龍經濟社，青龍經濟社也沒有鋪租收入。這更證明了劉鏡棠履行401、440號合同至2004年，更應該代周泳康交租。三、從法律角度上講，劉鏡棠主張分伙協議無效的理由亦不充分。參照最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第47條“全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任，對內則應按照協議約定的債務比例或者出資比例分擔”的規定，分伙協議是雙方內部的約定，就雙方而言是合法有效的，劉鏡棠認為該協議無效是無理由的。因為根據《民法通則》第五十八條第一款的規定，民事行為只有在以下七種情況下是無效的：1、無民事行為能力人實施的；2、限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；3、一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；4、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；5、違反法律或社會公共利益的；6、經濟合同違反國家指令性計劃的；7、以合法形式掩蓋非法目的的。根據《民法通則》的此規定，分伙協議根本沒有違反上述任何一項，而該協議是當事人真實的意思表示，在沒有違反法律禁止性規定的情況下，是應確認合同有效的。四、劉鏡棠僅代周泳康支付了191483．64元地租，絕非383641．82元。從1995年7月1日至1996年12月31日，劉鏡棠代周泳康交租191483．64元是事實，其他沒有任何交費依據。劉鏡棠稱法院處理建筑物時，用建筑物的剩余價值抵扣地租。但劉鏡棠卻故意不提21號判決書因劉鏡棠不交租，法院將401、440號合同所涉及地上建筑物投入補償款731305．31元全部抵扣劉鏡棠的地租，周泳康不但沒有一分錢分配，還要支付 8500多元給青龍經濟社。這73萬多元的補償款應兩人共有，但卻全部作為劉鏡棠應交的地租劃給了青龍經濟社。綜上所述，周泳康認為，《分伙協議書》是一份合法、有效的協議，原審判決是正確的。請法院駁回劉鏡棠的上訴請求，維持原判。

　　劉鏡棠與周泳康在二審訴訟期間均未向本院提供新的證據。

　　經審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。另查明：在執行21號判決的過程中，B份土地及地上的建筑物在2000年3月已交回給青龍經濟社管業。在執行167號判決的過程中，A份土地及地上建筑物在2002年12月16日交回給青龍經濟社管業。

　　本院認為：劉鏡棠與周泳康于1995年8月1日簽訂的《分伙協議書》，已被本院生效的（1999）佛中法房終字第38號民事判決終審認定無效，不受法律保護。原審判決認定分伙協議書有效，實屬定性不當，本院予以糾正。但是，對于劉鏡棠與周泳康之間因合伙而產生的內部權利義務關系，應根據雙方已經履行的情況以及實際所享有的權利義務的情況，依公平合理原則處理，即雙方當事人對于合伙財產的分配、合伙債務的承擔可以參照雙方在分伙協議中約定享有的份額及分配方法為宜。也就是說，對于雙方已實際履行部分，即雙方實際已經使用了的土地及收取相應的房屋租金，應當按照原來的雙方的內部約定來處理，這樣處理才符合公平合理原則，雙方的利益才得以均衡。因《分伙協議書》所涉及的A、B兩份土地均由劉鏡棠與周泳康共同投資經營，而B份土地及房屋建筑面積多于A份的一倍，即其投入遠較A份為多，其租金收益也相應多于A份，故雙方約定B份使用者即劉鏡棠承擔A份土地的使用費，公平合理。據此，對于周泳康使用A份土地所應負擔的土地使用費，依原來的約定應由劉鏡棠承擔。劉鏡棠以無效以及按誰使用誰承擔責任的處理原則，理據不充分，本院不予采信，對其上訴請求，本院予以駁回。原審判決論理不當，本院予以糾正。但其處理結果正確，本院予以維持。至于因《合作興建店鋪承包合同》無效而產生的青龍經濟社所返還的地上建筑物投入補償款，應屬于雙方共同所有的財產，雙方可另行解決。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審受理費8265元，由上訴人劉鏡棠負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 吳 建 興

　　審 判 員 陳 秀 武

　　代理審判員 吳 健 南

　　二○○三年九月九日

　　書 記 員 邱 雪 碧