廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?003）佛中法民一終字第277號

　　上訴人（原審原告）陳顯明，男，1961年4月17日出生，漢族，住南海市鹽步區霞露后街82號。

　　被上訴人（原審被告）潘鉅和，男，1969年1月26日出生，漢族，住南海市鹽步區永平村。

　　委托代理人鄭世文，廣東理治律師事務所律師。

　　上訴人陳顯明因合伙協議糾紛一案，不服廣東省南海市人民法院（2002）南民一初字第2076號民事判決，向本院提起上訴。本院于2003年1月23日立案受理后，依法組成合議庭，于2003年3月18日詢問了上訴人陳顯明，被上訴人潘鉅和的委托代理人鄭世文。本案現己審理終結。

　　原審判決認為：原、被告合伙承包的工程，雙方確認工程款實際為697482.92元，現原告訴請被告支付合伙承建工程期間的利潤68000元，故原告應首先明確其訴訟請求的計算方式，即在確定工程總款的前提下，明確雙方的開支總額，進而計算出收支的差額，即雙方應得的利潤，但原告卻無法向法庭闡明其計算的方式，僅是根據工程款是697482.92元，能產生20%的利潤而推算出被告應返還其利潤68000元，原告的計算方式不明，且原告又沒有請求本院對雙方的收支進行審計、結算，在此情況下，原告所主張的事實與理由不明，致使本院無法根據其所主張的事實進行法庭調查，對此原告應承擔相應的法律后果。其次，原告認為被告取去工程款482957.92元，但被告僅確認取款372244.38元，對差額110713.54元部分，根據誰主張誰舉證的訴訟原則，原告應承擔相應的舉證責任，但原告對此沒有舉證，應承擔舉證不能的法律后果。綜上，原告對所主張的請求計算方式不明，致本院無法查明相應的事實，原告所訴無理，本院不予支持。對其請求，應予駁回。為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：駁回原告陳顯明的訴訟請求。案件受理費 2550元由原告承擔。

　　上訴人陳顯明不服上述判決，向本院提起上訴認為：一審法院判決駁回上訴人的起訴是錯誤的。1、原審判決認為上訴人未提供合伙利潤的計算依據，又沒有要求法院對收支進行審計結算，致使法院無法查清事實。而事實是：一審期間，在法院的主持下，上訴人與被上訴人曾對合伙期間的帳目進行核對，且大部分帳目已核對完畢，并對雙方無異議的單據用檔案袋裝好，經本案書記員用白紙封口，責令雙方當事人在白色封口紙簽名確認并保存于法院內，后不知何因，法院終止了對帳目的核對，并以上訴人舉證不能為由駁回了上訴人的請求及歸還了雙方當事人已經核對的單據檔案袋。上訴人未申請法院進行審計，是因為上訴人以為通過核對帳目能夠理清收支情況，故未提出書面審計請求。后當上訴人看法院不再組織核對帳目，想要申請審計結算時，法院已作出了判決。2、原審法院認為上訴人未能舉證證明被上訴人實際領取了482957.92元工程款，實際上，被上訴人是直接從溪頭村民小組領取工程款，或者溪頭村民小組劃進被上訴人在信用社的私人帳戶，該憑證在溪頭村民小組。上訴人曾多次請求溪頭村民小組提供付款憑證，但村民小組不肯提供，致使上訴人無法舉證。綜上，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，判決不當，據此請求：撤銷一審判決，或依法改判支持上訴人的一審請求；由被上訴人承擔兩審訴訟費用和申請審計結算費用。

　　被上訴人潘鉅和答辯認為：一審判決認定事實清楚，適用法律準確，審理程序符合法律規定，判決公正，應予維持。上訴人的上訴請求應予全部駁回。本案一審數次開庭中，上訴人每次回答一審法官詢問時均稱其利潤提起依據是“估計產生20%的利潤”，而從未提過任何審計請求。這些事實在《一審開庭筆錄》中都有明確記錄。因此，在數次庭審上訴人均未提起審計請求的情況下，一審法院所作的的事實認定及處理是正確的，完全符合《民事訴訟法》第64條及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。上訴人沒有在合法的期限內提出審計請求，又不能就其主張的“利潤”提出其它合法的依據，應承擔由此造成的后果。上訴人在上訴狀中提到，一審期間在法院的主持下與被上訴人進行了帳目核對，更是沒有事實依據。實際上，在一審第二次開庭時，法官問雙方有何補充，有無調解可能，否則會依法盡快下判決，上訴人才提出核對單據。一審法官認為時間已緊迫，故要求雙方閉庭后自行盡快協商，協商不成則幾天內必須下判。被上訴人明確對上訴人提出在公平、公正的基礎上可進行調解，上訴人以不想到別處為由占用了法庭當時無人的接待室，要求被上訴人先核對上訴人單方的數目。但該過程由此至終沒有任何審判人員、書記員在場，更沒有任何審判員、書記員對調解過程作記錄。被上訴人同意先就雙方單據初步計算后再進行確認，因當時上訴人有單據在手，初步統計了上訴人部分單據后，上訴人即向一審法院借來信封封存。但其后當被上訴人出示自身單據時上訴人卻馬上采用雙重標準，不肯統計，調解遂告破裂，一審法院及時依法下判。在一審期限即將屆滿時上訴人才提出核對單據，程序違法。上訴人妄圖搞證據突擊，明顯對被上訴人不公平，一審法院閉庭讓雙方協商的做法正確合法。且雙方的行為只是一種和解活動，依法應遵循公平、合法、自愿原則進行。根據民事訴訟法及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，質證應公平、合法、誠實，還應有審判人員在場，并對質證內容記錄在案。本案的證據及請求均應固定在合法的舉證期限，即在一審第一次開庭前所提起的請求和提交的證據方為符合程序的可質證證據。綜上所述，上訴人的請求缺乏法律及事實依據，在訴訟程序上也明顯違反法律規定，應予全部駁回。

　　上訴人、被上訴人在二審期間均未提交新證據。

　　本院認為：鑒定一般指人民法院對案件爭議的某些專門性問題，指定具有專門知識和技能的人員，按照法律規定的條件和程序，運用一定的科學知識、技術手段對其進行鑒別和評定，并作出書面結論意見的活動。依此解釋，在合伙糾紛中涉及投資數額及利潤分配等項目的審計應屬民事訴訟鑒定活動的范疇。根據《民事訴訟法》第六十四條及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。鑒定結論作為一種證據形式，申請鑒定應屬當事人舉證責任的內容。本案中，上訴人訴請被上訴人返還雙方合伙承建工程期間的利潤款，則應提供確實、充分的證據以支持其事實主張，即需舉證證實合伙工程的總價款、該工程產生的利潤額、被上訴人應返還利潤款的數額及事實依據等，從而避免在訴訟中承擔敗訴的不利后果。即使上訴人因客觀原因致使舉證存在困難，其也可依法提出鑒定申請，由法院責令雙方提供相關單據以對合伙利潤等進行審計。而本案上訴人在一審法院指定的舉證期限內并未提出鑒定申請?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第四十二條規定，當事人在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。依此規定，即使上訴人認為本案無須經審計，由雙方當事人對數即可查清事實，故而在舉證期限內未提出審計申請。但在一審第三次庭審結束前，經本案雙方當事人自行對數而無果的情況下，上訴人仍未向法院提出審計申請，應視為其自行放棄提供此方面證據的權利。因上訴人已向法院提供的證據材料不足以支持其訴訟主張，故應由上訴人承擔舉證不能的法律后果。原審法院據此判決駁回上訴人的訴訟請求，實體處理正確，程序合法。上訴人在二審期間提出審計要求，以通過審計而獲取支持其訴訟主張的新證據，但經審查，上訴人的該申請不符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條第二款規定的情形，本院不予采納。

　　據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費2550元，由上訴人陳顯明負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 黃 學 軍

　　代理審判員 羅 睿

　　代理審判員 林 煒 烽

　　二○○三年四月十五日

　　書 記 員 王 志 恒