重慶市第一中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2005）渝一中民初字第187號(hào)

　　原告重慶三仕商貿(mào)有限公司（下稱(chēng)三仕公司），住所地重慶市渝中區(qū)枇杷山正街86號(hào)。

　　法定代表人胡尚武，總經(jīng)理。

　　委托代理人余長(zhǎng)江，男，1972年12月出生，該公司法律顧問(wèn)，住所在地重慶市九龍坡區(qū)謝家灣正街21幢77戶(hù)。

　　被告重慶市渝海實(shí)業(yè)總公司（下稱(chēng)渝海公司），住所地重慶市渝中區(qū)民生路329號(hào)渝海大廈29樓。

　　法定代表人張青，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人孫曉于，重慶市紅巖律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人王天強(qiáng)，重慶市紅巖律師事務(wù)所律師。

　　第三人海南祥禾出租旅游汽車(chē)公司（下稱(chēng)祥禾公司），住所地海南省海口市金貿(mào)區(qū)傍海小區(qū)8號(hào)樓。

　　法定代表人元鋼，總經(jīng)理。

　　原告三仕公司訴被告渝海公司、第三人祥禾公司借款合同糾紛一案，原告三仕公司于2005年3月16日向本院提起訴訟，本院于同年3月23日受理后，依法由審判員宋勇?lián)螌徟虚L(zhǎng)并主審，與審判員唐小平、代理審判員徐紅組成合議庭，共同負(fù)責(zé)對(duì)案件的審判，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一審普通程序，于同年5月24日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告三仕公司的代理人余長(zhǎng)江，被告渝海公司的委托代理人孫曉于、王天強(qiáng)到庭參加訴訟。第三人祥禾公司經(jīng)本院合法傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席審理。其間，本院根據(jù)原告三仕公司的申請(qǐng)，查封了被告渝海公司登記于案外人劉支越、張國(guó)明、陳勁名下的房產(chǎn)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告三仕公司訴稱(chēng)，2000年7月10日，第三人祥禾公司向原告三仕公司借款210萬(wàn)元，借款期限為三個(gè)月。借款期限屆滿(mǎn)后第三人祥禾公司未還，原告三仕公司遂向海南省海口市新華區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求判令第三人祥禾公司償還借款本金210萬(wàn)元并支付相應(yīng)利息。200l年2月12日，海口市新華區(qū)人民法院作出（2001）新經(jīng)初字第13號(hào)民事判決書(shū)，判決第三人祥禾公司返還原告三仕公司借款本金210萬(wàn)并支付相應(yīng)利息。

　　該判決生效后，第三人祥禾公司因資金緊張不能履行還款義務(wù)，原告三仕公司即向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，在執(zhí)行過(guò)程中雙方達(dá)成和解協(xié)議。爾后，第三人祥禾公司拒絕執(zhí)行和解協(xié)議，故原告三仕公司與第三人祥禾公司于2001年5月30日簽訂還款協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，并由被告渝海公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。2003年11月5 日，原告三仕公司向第三人祥禾公司書(shū)面致函催收該債務(wù)，第三人祥禾公司至今仍末履行該還款義務(wù)。

　　另?yè)?jù)原告三仕公司調(diào)查發(fā)現(xiàn)：2001年12月18日，被告渝海公司曾向第三人祥禾公司借款1540萬(wàn)元，到現(xiàn)在，第三人祥禾公司也沒(méi)有向原告三仕公司償還債務(wù)，同時(shí)，第三人祥禾公司也不向被告渝海公司催收該借款，被告渝海公司至今也沒(méi)有將該借款償還第三人祥禾公司。又因第三人祥禾公司是由海南渝海實(shí)業(yè)總公司投資設(shè)立，海南渝海實(shí)業(yè)總公司與被告渝海公司是由相同的股東投資組建，該兩公司其實(shí)質(zhì)上是一套人馬，兩塊牌子。第三人祥禾公司一直既不向被告渝海公司催收借款，又不以訴訟的方式向被告渝海公司主張償還借款的行為，已經(jīng)損害了原告三仕公司的合法利益，致使原告三仕公司的到期債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

　　根據(jù)《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外”，“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)”以及《民訴法》第108條的規(guī)定，特訴至貴院，請(qǐng)求：1、依法判令被告渝海公司代為第三人祥禾公司向原告三仕公司償還到期債務(wù)210萬(wàn)元及相應(yīng)利息；2、本案訴訟費(fèi)由被告渝海公司承擔(dān)。

　　原告三仕公司向本院提交了海口市新華區(qū)人民法院民事判決書(shū)、執(zhí)行調(diào)解協(xié)議、執(zhí)行裁定、還款協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、催款函、送達(dá)回證、劃款憑證、移交清單、工商資料、海南渝海成立祥禾公司的相關(guān)資料、報(bào)刊等證據(jù)，并向本院申請(qǐng)證人劉繼成出庭作證，以支持其訴訟請(qǐng)求。

　　另，據(jù)原告三仕公司提交的證據(jù)清單載明，其提交的第二組第二份證據(jù)為張?zhí)鞓s、劉繼成、曾繞榮、夏勤的證人證言，但原告三仕公司提交的證據(jù)中并無(wú)此四人的證言。

　　被告渝海公司辯稱(chēng)，原告三仕公司與第三人祥禾公司的訴訟已經(jīng)海口市新華區(qū)人民法院審理終結(jié)，判決執(zhí)行是用第三人祥禾公司在被告渝海公司處的20%股權(quán)償還該借款，是由于原告三仕公司的原因才沒(méi)有辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)。我方與此案的關(guān)系是，原告三仕公司曾起訴過(guò)擔(dān)保責(zé)任，但敗訴，現(xiàn)又通過(guò)代位權(quán)來(lái)起訴。

　　被告渝海公司未向本院提交證據(jù)。

　　第三人祥禾公司未答辯，也未向本院提交證據(jù)。

　　被告渝海公司對(duì)原告三仕公司提交的催款函因認(rèn)為該函是向第三人祥禾公司發(fā)出的，與其無(wú)關(guān)，故對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性有異議；對(duì)原告三仕公司提交的劃款憑證、移交清單、海南渝海成立祥禾公司的相關(guān)資料中的渝海總發(fā)（1991）第60號(hào)文件因是復(fù)印件，故對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不予確認(rèn)；對(duì)原告三仕公司提交的其他證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議。

　　原告三仕公司申請(qǐng)的證人劉繼成依法出庭作證，訴辯雙方對(duì)證人身份均無(wú)異議，且雙方均對(duì)證人劉繼成進(jìn)行了法庭質(zhì)詢(xún)。

　　本院對(duì)雙方無(wú)爭(zhēng)議的證據(jù)的真實(shí)性及證人劉繼成的法庭證言予以采信。被告渝海公司雖對(duì)原告三仕公司提交的催款函存在異議，但其異議的內(nèi)容實(shí)為該證據(jù)的證明力問(wèn)題，因被告渝海公司并未提出相反的證據(jù)反駁該證據(jù)的真實(shí)性，故本院對(duì)催款函的真實(shí)性予以采信。原告三仕公司提交的劃款憑證雖為復(fù)印件，但因證人劉繼成的法庭證言能與該劃款憑證相印證，故本院對(duì)劃款憑證的真實(shí)性予以采信。因原告三仕公司提交的移交清單、海南渝海成立祥禾公司的相關(guān)資料中的渝海總發(fā)（1991）第60號(hào)文件是復(fù)印件，且被告渝海公司對(duì)此存有異議，故本院依照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第78條和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第49條的規(guī)定，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不予采信。

　　根據(jù)訴辯雙方的法庭陳述及有效證據(jù)，構(gòu)成如下法律事實(shí)：

　　原告三仕公司因與第三人祥禾公司存在借款合同糾紛，海口市新華區(qū)人民法院于2001年2月12日作出（2001）新經(jīng)初字第13號(hào)民事判決，判令第三人祥禾公司于該判決生效后十日內(nèi)給付原告三仕公司借款本金210萬(wàn)元及利息（利息按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期半年期流動(dòng)資金貸款利率計(jì)算，從2000年7月19 日計(jì)算至該判決限定的履行日止，若逾期則按銀行同期貸款的最高利率雙倍支付遲延履行期間的利息），該案訴訟費(fèi)20860元由第三人祥禾公司負(fù)擔(dān)。

　　該案生效后執(zhí)行中，原告三仕公司因與第三人祥禾公司達(dá)成以股抵債協(xié)議，海口市新華區(qū)人民法院于2001年4月17日依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第 223條規(guī)定作出（2001）海新法執(zhí)字第327號(hào)民事裁定，將第三人祥禾公司所持有的被告渝海公司22.7%的股份轉(zhuǎn)讓給原告三仕公司持有，以抵償?shù)谌讼楹坦就锨吩嫒斯镜?10萬(wàn)元債務(wù)及利息。但該協(xié)議和裁定并未實(shí)際履行和執(zhí)行。

　　2001年5月30日，原告三仕公司與被告渝海公司、第三人祥禾公司、案外人海南渝海實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)總公司共同簽訂還款協(xié)議，主要約定，第三人祥禾公司返還 210萬(wàn)元本金及利息，并承擔(dān)訴訟費(fèi)20860元，第三人祥禾公司暫時(shí)因經(jīng)濟(jì)困難懇請(qǐng)?jiān)嫒斯静灰暾?qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，并保證在2002年6月30日前將本金、利息、訴訟費(fèi)付清。利息計(jì)算方式為：從2000年7月19日起計(jì)算至2001年2月28日止，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期半年期流動(dòng)資金貸款利率計(jì)算； 2001年3月1日起按銀行同期貸款的最高利率雙倍計(jì)算利息。該協(xié)議由被告渝海公司和案外人海南渝海實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)總公司共同承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。2002年6月 20日，上述四方再次簽訂補(bǔ)充協(xié)議，將還款期限延長(zhǎng)至2003年6月30日。

　　2003年11月5日，因被告渝海公司、第三人祥禾公司、案外人海南渝海實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)總公司均未履行上述協(xié)議，原告三仕公司乃向第三人祥禾公司發(fā)出催還借款函。但第三人祥禾公司至今仍未履行上述協(xié)議。

　　另查明，2001年12月18日第三人祥禾公司以電匯方式交付給被告渝海公司1540萬(wàn)元，該電匯憑證上載明的匯款用途為購(gòu)房款。證人劉繼成在庭審中證稱(chēng)，其曾為被告渝海公司總經(jīng)理、副經(jīng)理，電匯憑證上所謂的購(gòu)房款實(shí)為借款，當(dāng)時(shí)未約定還款期限，該借款至今未歸還。

　　根據(jù)庭審中原告三仕公司以有效證據(jù)證明的事實(shí)，本院依照法律的規(guī)定對(duì)雙方當(dāng)事人的民事責(zé)任評(píng)判如下。

　　本院認(rèn)為，原告三仕公司因與第三人祥禾公司發(fā)生借款合同糾紛，業(yè)經(jīng)海口市新華區(qū)人民法院作出民事判決，且該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力，故原告三仕公司對(duì)第三人祥禾公司享有合法的到期債權(quán)，該債權(quán)的本金及利息，海口市新華區(qū)人民法院的民事判決已經(jīng)作了明確規(guī)定，第三人祥禾公司應(yīng)當(dāng)依法向原告三仕公司清償該債務(wù)。雖然，雙方在協(xié)商償債的過(guò)程中，曾有以股抵債的約定，但該約定并未實(shí)際履行，故原告三仕公司與第三人祥禾公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消滅，原告三仕公司仍對(duì)第三人祥禾公司依法享有到期債權(quán)。

　　《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條第一款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外”。第三人祥禾公司不依法清償對(duì)原告三仕公司所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，卻又不以訴訟或仲裁的方式向被告渝海公司主張自己債權(quán)，此種行為已對(duì)原告三仕公司的債權(quán)造成了損害，故原告三仕公司有權(quán)依照法律的規(guī)定，向被告渝海公司主張代位權(quán)。

　　根據(jù)本案訴辯雙方的訴稱(chēng)與抗辯，本院認(rèn)為還有必要向雙方當(dāng)事人說(shuō)明本案所涉的另外幾個(gè)法律問(wèn)題。

　　1、關(guān)于本案的案由。本案本院是以借款合同糾紛立案，但因本案原告三仕公司與被告渝海公司之間并無(wú)借款合同關(guān)系，故以借款合同糾紛確定本案案由不符合法律規(guī)定。原告三仕公司在本案中主張的權(quán)利為法律規(guī)定的代位權(quán)，故本案的案由應(yīng)確定為代位權(quán)糾紛。

　　2、關(guān)于本案是否屬于重復(fù)起訴。原告三仕公司曾與第三人祥禾公司發(fā)生過(guò)借款合同糾紛的訴訟，并獲得了人民法院的判決，但該糾紛的訴訟標(biāo)的為借貸法律關(guān)系。本案原告三仕公司雖再次與第三人祥禾公司發(fā)生訴訟，但本案的訴訟標(biāo)的為代位權(quán)法律關(guān)系。因兩案的訴訟標(biāo)的不同，故不屬于重復(fù)起訴。

　　3、關(guān)于第三人祥禾公司給付被告渝海公司1540萬(wàn)元的法律后果。證人劉繼成在本案庭審中已經(jīng)證實(shí)，第三人祥禾公司給付被告渝海公司1540萬(wàn)元的行為，名為購(gòu)房實(shí)為借貸。行為人雙方將借貸的真實(shí)意思表示為房屋買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，故該表示行為因并非雙方的真實(shí)意思而無(wú)效。借貸雖為雙方的真實(shí)意思，但因該借貸行為違反了我國(guó)金融法律法規(guī)的規(guī)定，故該借貸行為至始無(wú)效。按我國(guó)無(wú)效合同的處理原則，被告渝海公司應(yīng)將該1540萬(wàn)元借款返還給第三人祥禾公司，故第三人祥禾公司對(duì)被告渝海公司存在1540萬(wàn)元的到期債權(quán)。

　　4、關(guān)于第三人祥禾公司在本案中是否應(yīng)享有上訴權(quán)。代位權(quán)訴訟中的第三人是否享有上訴權(quán)，目前我國(guó)的法律及司法解釋并無(wú)明確規(guī)定。本院認(rèn)為，代位權(quán)訴訟中的第三人與有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求的第三人在訴訟中的法律地位顯然不同，因?yàn)榇粰?quán)訴訟中的第三人，本應(yīng)處于原告的訴訟地位，基于代位權(quán)的法律規(guī)定，其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，實(shí)際被代位權(quán)人所行使。故在代位權(quán)訴訟中，雖然本案并未直接判決第三人承擔(dān)任何義務(wù)，但如第三人認(rèn)為代位權(quán)人和人民法院的判決損害其合法權(quán)益，應(yīng)允許其上訴，通過(guò)上訴審程序?qū)ζ浜戏?quán)益予以救濟(jì)。

　　綜上所述，本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條、第一百三十條、《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條第一款之規(guī)定，判決如下：

　　一、限被告重慶市渝海實(shí)業(yè)總公司在本判決生效后十日內(nèi)，給付原告重慶三仕商貿(mào)有限公司210萬(wàn)元本金及利息（利息計(jì)算方式為：從2000年7月19日起計(jì)算至2001年2月28日止，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期半年期流動(dòng)資金貸款利率計(jì)算；2001年3月1日起至本判決確定的給付之日止，按銀行同期貸款的最高利率雙倍計(jì)算利息）。

　　二、被告重慶市渝海實(shí)業(yè)總公司與第三人海南祥禾出租旅游汽車(chē)公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在上述第一項(xiàng)給付金額的范圍內(nèi)消滅。

　　本案案件受理費(fèi)25010元，其他訴訟費(fèi)3751元，訴訟保全受理費(fèi)15520元，訴訟保全其他訴訟費(fèi)500元，合計(jì)44781元，由被告重慶市渝海實(shí)業(yè)總公司承擔(dān)（此款已由原告重慶三仕商貿(mào)有限公司墊付，由被告重慶市渝海實(shí)業(yè)總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付原告重慶三仕商貿(mào)有限公司）。

　　本案當(dāng)事人（含本案第三人）如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市高級(jí)人民法院。同時(shí)，直接向該院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)。遞交上訴狀后上訴期滿(mǎn)七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)又不提出緩交申請(qǐng)的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

　　雙方當(dāng)事人在法定上訴期內(nèi)均未提出上訴或僅有一方上訴后又撤回的，本判決發(fā)生法律效力，當(dāng)事人應(yīng)自覺(jué)履行判決的全部義務(wù)。一方不履行的，自本判決內(nèi)容生效后，權(quán)利人可以向本院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。申請(qǐng)執(zhí)行的期限，雙方當(dāng)事人是自然人的為一年，一方或雙方是法人或其他組織的為六個(gè)月，該期限從法律文書(shū)規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書(shū)規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算。

　　審 判 長(zhǎng) 宋 勇

　　審 判 員 唐小平

　　代理審判員 徐 紅

　　二零零五 年 六 月 六 日

　　書(shū) 記 員 謝 懿

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