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論工程承包的風險防范

來源: 律霸小編整理 · 2021-04-08 · 326人看過

根據合同主體的行為,公路建設項目合同風險可分為主觀合同風險和客觀合同風險。合同客觀風險是公路建設工程中常見的合同風險。一般來說,根據相關法律法規、合同條件和國際慣例,風險責任是指當事人雙方通過主觀努力無法避免和控制的一些不確定因素。

例如,公路施工合同規定,承包人應承擔以下風險:工程變更在合同金額的1%或5%以內的,承包人不予賠償;合同價款不調整價差的,承包人必須承擔全部風險;價款不調整的,承包人必須承擔全部風險差額在一定范圍內調整的,承包人將承擔部分風險;索賠發生后28天內,承包人必須發出索賠意向通知書,否則索賠無效。合同的主觀風險不同于合同的客觀風險。合同的主觀風險是由人為因素引起的,可以通過人為因素加以規避或控制。在相當多的公路工程施工合同中,業主利用其優越的競爭地位和起草合同條款的便利條件,通過合同協議中的苛刻條件,將合同條款中的風險隱藏起來,以便承包商能夠遵守。為了趕著承包工程,承包人不敢在合同協議書上爭自己的權利。在合同談判中,我們只注意價格和工期,不注意其他條款。承包人在參與合同談判時,往往受制于業主,因此容易被業主牽著鼻子走,難以體現平等,這自然增加了履行合同的風險。有時承包人過于輕信合同外業主的妥協和承諾,草率簽訂了既不具有法律約束力也無法履行的“君子協議”。

承包商簽訂合同的前期準備明顯不足,對業主的信用和合同的公平性缺乏嚴格的分析,承包商對合同缺乏認同。當合同條款不完整、不完整、不具體,缺乏對業主權利的限制性條款和對承包人的保護性條款時,承包人沒有盡一切努力對合同進行修改和完善,在不自覺地接受合同的過程中存在著諸多的風險隱患。承包人對合同審查不嚴造成的合同漏洞和缺陷,造成了不應有的合同風險和不必要的損失。因此,有必要對合同進行風險識別和風險分析。識別風險,首先要對風險因素進行分解,然后運用逆向思維找出不利因素,并從逆向角度進行論證。最后,通過對項目的后評價,不斷積累經驗,增強風險識別的準確性。我們將風險定義為不良事件發生的可能性,可以看出風險與不良結果發生的概率成正比。在公路項目中,僅僅利用風險評估的三個參數為風險管理提供依據是不夠的,還需要結合公路項目的特點進行進一步的分析,即風險分析。風險分析是基于風險估計的三個參數,對具體的公路項目評價模式進行適當的數學處理,使其能夠反映風險因素的過程。風險分析就是在這些評價指標中加入風險因素,如法律風險因素、經濟風險因素等。在處理風險時,我們應該始終堅持“利益原則”。合同雙方在法律上是平等的,業主不能隨便違約。承包人有權簽訂平等互利的合同條款,這是承包人減少或轉移風險應堅持的基本原則。承包人可以陳述自己的利益,勸說業主修改一些過于苛刻或不合理的條件,增加保障承包人權益的條款,盡量減少苛刻和單方面的約束性條款。

總之,放棄權力就是自殺,任何承包商都應該堅持一切利潤都是動態的,一切利潤都是停滯的原則。利益原則是合同談判和簽訂的基本原則,也是整個合同管理和項目管理的基本原則。另外,要慎重選擇簽約人員。大中型建筑合同一般由業主起草。業主聘請有經驗的法律專家和工程顧問起草合同文本,其中可能包含大量針對承包商的風險責任條款和針對業主的反索賠條款。這就要求承包商的談判人員不僅要了解工程技術,還要了解法律、運營和管理,還要了解成本和財務。只有這樣,合同雙方才能在合同談判中處于智力平衡和信息對稱的狀態。承包商應加大談判管理和合同管理力度,提高風險識別能力,建立高效的合同談判團隊,以降低合同風險。承包商應善于限制和轉移合同中的風險。承包商應仔細研究業主可免除責任的條件,不得輕易接受業主的免除。否則,業主在履行合同的過程中,可能會利用所謂的法律障礙和合同依據拒絕賠償承包人的損失,并適用免責條款推卸其拒付的責任,承包人將遭受巨大的經濟損失。因此,必須明確業主的風險責任條款。

合同在正式簽署前應經過嚴格審查。在合同正式簽訂前,應組織有關部門對合同進行評審,認真評審合同的有關條款。審查的重點是:施工合同是否合法,業主的審批程序是否齊全、健全,合同是否需要公證、審批;合同是否完整、正確,包括合同文件和合同條款是否齊全;合同是否采用示范文本,兩者之間是否存在差異;雙方的責權利是否失衡,如何制約;履行合同的后果如何,無法完成的法律責任是什么,如何救濟;雙方對合同的理解是否一致,是否存在歧義,如何及時溝通。最后,不要輕視任何口頭承諾。在簽訂和履行合同的過程中,不要輕易相信任何口頭承諾和保證。少說多寫是必要的工作習慣。這不是承諾而是承諾。這是防范和控制合同風險必須堅持的原則。協商的結果、雙方的決定或對方的承諾,只有寫入合同或雙方簽署的書面意見,才能視為有效。簽訂合同需要慎重考慮,只有把每項活動的風險降到最低,才能獲得最大的利益。

在處理此類風險時,我們應在簽訂合同前逐一審查合同的相關條款,審查合同是否合法,確保合同準確無誤。如果您有任何問題,請在線咨詢。你知道嗎

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朱琴律師,女,漢,江蘇靖江人。大學法學本科,中華人民共和國注冊律師。本人工作經驗豐富,曾擔任大型企業人事部,上市公司法務部經理。現為專職律師,憑借扎實的法律知識,豐富的工作經驗,出色的交際能力,在合同糾紛,公司法,勞動爭議,工傷保險糾紛等企業法律事務,民商事仲裁訴訟中解決了大量疑難案件。

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