【案例】

A公司成立于1995年10月，其主要業務是銷售化工原料和產品。胡自1997年起在a公司工作，自2004年起擔任a公司業務經理，自2006年起擔任a公司總經理。于2004年在a公司工作，自2005年起擔任a公司業務經理

2006年1月，胡和于均與a公司簽署了《a公司內部管理程序》，其中規定：，“公司將以干股獎勵業務骨干。如果員工中途辭職，獎勵將被取消，相應的投資風險基金將被轉換為商業秘密保證金，擔保期為兩年，以確保員工保守公司的商業秘密，不會損害公司的利益。否則，公司有權扣留保證金。公司員工不得以任何形式參與其他公司或個人的經營活動。“

2006年8月，胡和余未辦理任何辭職手續就離開了a公司，同年9月，胡和余創辦了B公司，注冊資本50萬元，其中胡認繳30萬元，余認繳20萬元ny是銷售化工原料、產品和商業產品進行信息咨詢的公司，胡先生是該公司的法定代表人。B公司的業務范圍與A公司的業務范圍基本相同。

2008年7月，A公司以胡先生、余先生和B公司共同向法院提起訴訟nd公司B侵犯了公司的利益，要求胡、余在B公司的全部收入歸a公司所有，并承擔連帶責任，B公司應停止經營與a公司相同的業務。

[試行]

一審和二審法院認為，中國《公司法》規定，公司董事、監事和高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！豆痉ā返?49條明確規定：鑒于公司董事和高級管理人員對公司負有競業限制義務，包括禁止自營職業或為他人從事競爭性活動，胡的行為明顯違反了競業限制義務。法院裁定胡從B公司獲得的收入屬于原告并駁回原告對Yu和B公司的索賠。

[爭議]

本案有三個爭議焦點：

第一，競業禁止主體的認定；

第二，競業禁止行為的認定；

第三，公司成立權的行使范圍

[評估]

爭議焦點1:

公司法意義上的競業禁止義務屬于競業禁止的法律義務，不同于約定的競業禁止義務。公司法第217條第1項規定了四個高級管理職位：經理（總經理、總裁）上市公司副經理（副總經理、副總裁、高級副總裁、執行總裁等）、財務經理（財務部主任/總監、首席財務官、首席財務官等）、董事會秘書。此外，《公司法》還規定公司章程規定的其他人員“他們也是公司的高級管理人員，如公司的首席法律顧問、總會計師、總工程師、重要部門經理和審計負責人，必須根據公司章程的具體規定確定。對于公司章程中確定的高級管理人員職位，任職者在就職時將自動獲得高級管理人員資格，該資格是針對該職位而不是針對該人員的。離職手續，與他人共同設立B公司，B公司從事與a公司類似的經營活動，構成違反競業禁止義務，依法承擔法律責任。

在本案中，B公司不屬于違反法律規定的公司，根據另一個案件的有效民事判決確定的事實和相關證據，足以證明胡是a公司的總經理，胡在事實上和法律上都應該是公司的執行官。胡先生未與a公司辦理離職手續，應視為a公司員工，胡先生作為公司總經理，承擔公司經營管理責任，必須辦理相應的離職手續。胡仍被依法認定為公司總經理，未辦理任何辭職手續，余僅為公司業務經理，不屬于四個法定高級管理職位，也不屬于公司章程規定的高級管理職位，因此，他不是公司的執行官，也沒有法定的競業禁止義務。

爭議焦點2:

根據《公司法》的相關規定，胡先生作為公司的管理者和經營者之一，在任職期間必須維護公司的利益。離開公司前，應繼續按照誠信原則履行總經理職責，不得從事損害公司利益的行為。然而，胡在未離開公司的情況下成立了B公司，并從事與a公司類似的業務活動，這構成了競爭行為，損害了a公司的利益，并違反了《公司法》的相關規定。在對競爭行為的裁定中，法院認為，乙方經營的業務和客戶與a公司的業務和客戶一致，因此認定胡設立B公司構成了違反競業禁止義務的行為。胡在上訴中說：a公司未能證明被告利用職務之便獲取和使用a公司的商業秘密，因此他不應承擔責任。事實上，只要事實上存在競爭關系，就沒有必要證明胡利用a公司資源的責任。

爭議焦點3：

違反職業經理人對公司的競業禁止義務并不影響行為本身的有效性，但只需依法行使公司的歸屬權，并將基于該行為的經營所得返還給公司即可。公司歸屬權帶來的利益包括：在實踐中，股權投資收益的計算基礎因個別情況而異，有的是基于競爭公司在特定年度的未分配利潤，有些是指競爭公司的營業收入和年檢報告中確定的費用，有些是基于競爭公司的“凈利潤”。在這種情況下，競業禁止法的確定不以公司的實際虧損為要素，也不是競業禁止的實際利潤結果作為要素。a公司有權要求胡先生將其在B公司任職期間取得的收入返還a公司。關于歸屬權的計算方法，法院認為，胡在B公司獲得的收入包括胡的收入。人民收入還包括胡在競業禁止期間作為B公司股東享有的股份收入。

在實踐中，公司能否在要求歸屬權的同時向職業經理人要求損害賠償？中國《公司法》第149條第2款規定了歸屬于公司的權利，第150條規定了損害賠償的權利。應當認為，當董事、高級管理人員等職業經理人違反競業禁止義務，對公司造成的損害超過其競業禁止行為所得時，公司行使歸屬權仍不足以彌補其損失，公司還可能要求董事和高級管理人員賠償