違法解除勞動(dòng)合同代理詞

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

湖南懷天律師事務(wù)所依法接受被告匡某的委托，指派我擔(dān)任其與武陵城建筑安裝公司違法解除勞動(dòng)合同糾紛一案的代理人。庭前通過調(diào)查取證，詢問當(dāng)事人，我對(duì)本案的事實(shí)有了清楚的了解?，F(xiàn)發(fā)表如下代理意見，請合議庭重視并予以采納。

一、被告匡某沒有違反原告的規(guī)章制度。

1、《勞動(dòng)合同法》第39條第二款規(guī)定，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。適用這一款要符合以下三個(gè)條件：首先，規(guī)章制度的內(nèi)容必須是符合法律、法規(guī)的規(guī)定，而且是通過民主程序公之于眾。其次，勞動(dòng)者的行為客觀存在，并且是屬于“嚴(yán)重”違反用人單位的規(guī)章制度，何為“嚴(yán)重”，一般應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)所規(guī)定的限度和用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度依此限度所規(guī)定的具體界限為準(zhǔn)。第三，用人單位對(duì)勞動(dòng)者的處理是按照本單位規(guī)章制度的程序辦理的，并符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。本案中原告適用該條解除與被告的勞動(dòng)合同根本就不具備上述三個(gè)條件，被告不存在嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的行為。

2、原告在訴訟的過程中，提交了一份《懷化武陵城建筑安裝公司關(guān)于質(zhì)量問題的處理規(guī)定》，并說明被告主要是違反本規(guī)定并據(jù)此解除合同。但是，在原告提交的證據(jù)《關(guān)于匡鄭要求勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)幕貜?fù)》中，指出被告違反的是《三定方案》(具體內(nèi)容至今未看到)，并未提及《懷化武陵城建筑安裝公司關(guān)于質(zhì)量問題的處理規(guī)定》。原告所稱的被告違反其規(guī)章制度，此一時(shí)說的是《懷化武陵城建筑安裝公司關(guān)于質(zhì)量問題的處理規(guī)定》，彼一時(shí)說的是《三定方案》，到底違反的是什么“制度”，原告作為用人單位理應(yīng)是最清楚的。為什么含糊其詞，說不清楚?這兩份規(guī)章制度，作為被告匡鄭來說，在原告單位工作期間從未看見和知曉;并且，這兩份規(guī)章制度在勞動(dòng)仲裁過程中原告沒有提交。如果象原告所說的那樣，這兩份規(guī)章制度在發(fā)生質(zhì)量問題的當(dāng)時(shí)就已客觀存在，但為什么在勞動(dòng)仲裁的過程中沒有提交呢?僅僅是因?yàn)榕e證過程中的疏漏嗎?綜合各方面的疑點(diǎn)，該規(guī)章制度的真實(shí)性確實(shí)值得懷疑，是不是客觀存在，結(jié)論應(yīng)該是很明顯的。

3、退一步說，假設(shè)原告所說的規(guī)章制度是真實(shí)存在的，那么《施工員崗位職責(zé)》、《三定方案》及《懷化武陵城建筑安裝公司關(guān)于質(zhì)量問題的處理規(guī)定》是否合法有效呢!《勞動(dòng)合同法》第四條第二款規(guī)定：用人單位在制定、修改或決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定;第四款規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)公示、或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。根據(jù)此法律規(guī)定，原告列舉的三項(xiàng)規(guī)章制度不具有法律效力。第一，原告所舉的三項(xiàng)規(guī)章制度制定時(shí)并沒有經(jīng)職工大會(huì)或者全體職工討論，也沒有與職工代表協(xié)商;第二，上述規(guī)章制度既沒有公示，也沒有告知?jiǎng)趧?dòng)者。被告在工作期間從未看見和知曉上述規(guī)章制度。因此，上述規(guī)章制度是不符合《勞動(dòng)合同法》要求的，不具有法律效力。從常理上說，對(duì)于被告未知曉的規(guī)章制度，他又如何遵守呢?如果利用這些被告未曾知曉的規(guī)章制度處理被告，對(duì)被告來說又何以談得上公平?

二、被告并沒有嚴(yán)重失職，營私舞弊，給原告造成重大損失。

1、《勞動(dòng)合同法》第39條第三款規(guī)定，嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。此條款必須具備，勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同期間，沒有按照崗位職責(zé)履行自己的義務(wù)，違反其忠于職守、維護(hù)和增進(jìn)用人單位利益的義務(wù)，有未盡職責(zé)的嚴(yán)重過失行為或者利用職務(wù)之便謀取私利的故意行為，使用人單位有形財(cái)產(chǎn)、無形財(cái)產(chǎn)遭受重大損害，但不夠刑罰處罰的程度。被告的行為，并不符合本款的規(guī)定。

2、施工質(zhì)量問題發(fā)生時(shí)，被告匡鄭因工傷休假不在施工現(xiàn)場，直接負(fù)責(zé)施工的責(zé)任人是申曉斌。原告訴稱10月20日工地8#樓澆注好的砼發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，原因是2008年10月15日裝模放線錯(cuò)誤與10月18日澆注砼時(shí)監(jiān)督管理不到位造成的。據(jù)查，10月15日裝模放線時(shí)，被告因工傷正在休假;10月18日星期六是公休日，原告并未安排被告加班。因此，被告因正當(dāng)原因不在施工現(xiàn)場，無法對(duì)施工進(jìn)行監(jiān)督管理，期間實(shí)際上是該項(xiàng)目經(jīng)理申曉斌接管了被告的工作，負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的施工管理。本次事故的直接責(zé)任人是申曉斌，而不是被告匡鄭?？镟嵰蚩陀^原因不能到施工現(xiàn)場，原告在重要施工階段、在施工員因正當(dāng)事由缺位的情況下沒有妥善安排，產(chǎn)生質(zhì)量問題，責(zé)任在原告的管理層，而不在被告。

3、被告在施工日志上簽字不存在弄虛作假。施工日志是建筑過程整個(gè)施工階段的施工管理、施工技術(shù)等有關(guān)施工活動(dòng)和現(xiàn)場情況變化的真實(shí)綜合性記錄，是工程竣工驗(yàn)收資料的重要組成部分。施工日志的記錄時(shí)間從開工到竣工驗(yàn)收時(shí)止，日志記錄不得中斷。原告提供的施工日志中注明：“本日記由施工員逐日填寫，每日一頁，施工期間不能缺填、漏記，記后切勿涂改。”這一注明已經(jīng)說明，施工日志在施工期間只能由該項(xiàng)目的施工員填寫，并且，每日填寫施工日志是施工員的義務(wù)。但是，施工員又不可能一年三百六十五天都工作，工傷、節(jié)假日是要正常休息的。那么，節(jié)假日的施工日志又由誰填寫呢?原告單位長期以來的慣例就是：由該施工員上班以后，補(bǔ)填休息休假日的施工情況。原告單位也一直推行這一做法，并在法庭調(diào)查時(shí)對(duì)這一事實(shí)表示認(rèn)可。在這種情況下，答辯人上班以后補(bǔ)填的10月15日和10月18日施工日志真實(shí)可靠，符合原告單位慣例。在10月15日和10月18日的施工日志中，被告匡鄭僅僅對(duì)施工日期、部位、人數(shù)、氣候、施工內(nèi)容作了相應(yīng)記錄，并沒有對(duì)質(zhì)量情況做相應(yīng)記載，沒有對(duì)施工質(zhì)量表示任何意見。在這種情況下，被告匡鄭并不存在過失，補(bǔ)記施工日志與發(fā)生損害不存在任何因果關(guān)系。并且，建筑行業(yè)的從業(yè)人員都清楚，施工日志僅僅是一項(xiàng)記錄，并不是能否進(jìn)行下一道工序的依據(jù)。因此，根據(jù)施工日志來認(rèn)定被告匡鄭弄虛作假，是明顯不能成立的。

3、本次質(zhì)量事故所造成的損失，根本就構(gòu)不上重大損失。

關(guān)于什么樣的損失是重大損失，縱觀我們國家的勞動(dòng)法律法規(guī)，并沒有進(jìn)行定義?！?a href='http://www.bjxgfjob.com/laodong/43.html' target='_blank' data-horse>勞動(dòng)部關(guān)于〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第二十五條第二款規(guī)定：“本條中的‘重大損失’由企業(yè)內(nèi)部來規(guī)定。因?yàn)槠髽I(yè)類型各有不同，對(duì)重大損害的界定也是千差萬別，故不便對(duì)重大損害作統(tǒng)一解釋。若由此發(fā)生的勞動(dòng)爭議，可以通過勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對(duì)其規(guī)章制度的重大損害進(jìn)行認(rèn)定?！钡牵娌]有向法院提交什么是重大損失的規(guī)章制度的證據(jù)。原告為了達(dá)到自己解除與被告勞動(dòng)合同的目的，自行將350.54元定義為重大損害，對(duì)于一個(gè)注冊資為二千余萬元的懷化知名企業(yè)，三百余元的損失能稱得上重大損失嗎?實(shí)在是令人費(fèi)解。更何況，350.54元的材料費(fèi)損失，也是原告單方的計(jì)算出來的，沒有相關(guān)部門的評(píng)估鑒定，也沒有得到被告的認(rèn)可，此損失不能成立。

(2)關(guān)于停工問題，根據(jù)《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范條文說明》第6條規(guī)定，“簽發(fā)‘工程停工令’的權(quán)限應(yīng)屬于總監(jiān)理工程師，實(shí)施程序應(yīng)按施工合同和委托監(jiān)理合同中的規(guī)定進(jìn)行。”本次停工，不是由總監(jiān)理工程師簽的停工令，也不是應(yīng)業(yè)主單位的要求，而是原告單位為了更換施工隊(duì)伍以及資金周轉(zhuǎn)困難(原告在仲裁過程中答辯稱“2008年10、11月份公司經(jīng)濟(jì)困難，無法支付員工工資”)自行停工。原告自行停工行為并沒有耽誤工期造成損失。關(guān)于這一點(diǎn)，原告單位《中方項(xiàng)目部會(huì)議紀(jì)要》朱總講話的第1點(diǎn)、第3點(diǎn);黃總講話的第3點(diǎn)有清楚地記錄，該兩位領(lǐng)導(dǎo)在講話中都反復(fù)強(qiáng)調(diào)停工不能耽誤工期。原告為了達(dá)到自己的目的，自行停工15天，將停工的責(zé)任及損失歸責(zé)于被告匡鄭，是十分不公平的;如果按此邏輯，原告因此事自行停工1年，也要?dú)w責(zé)于被告匡鄭嗎?顯然是十分荒謬的。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己所提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。第六條規(guī)定：在勞動(dòng)爭議糾紛案中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定所發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。原告作為用人單位，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任。本案在勞動(dòng)仲裁的過程中，《懷化市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)仲裁決定書》指出“被申請人(原告)以《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十九條第(二)、(三)項(xiàng)為由解除申請人(被告)勞動(dòng)合同缺乏客觀依據(jù)。理由是：第一，被申請人(原告)并沒有對(duì)重大損害的認(rèn)定和單位相關(guān)的規(guī)章制度進(jìn)行舉證;第二，被申請人(原告)也未提供申請人(被告)弄虛作假造成損害事實(shí)的證據(jù)或延誤工期的證據(jù)。”仲裁庭十分準(zhǔn)確的指出了原告在仲裁舉證中的缺陷;遺憾的是，在訴訟過程中，原告仍然未對(duì)上述事實(shí)進(jìn)行舉證。雖補(bǔ)充了一些規(guī)章制度，但該制度并不是經(jīng)民主程序制定，也沒有經(jīng)公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者，是不符合《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定的?！?a href='http://www.bjxgfjob.com/zhengju/3.html' target='_blank' data-horse>證據(jù)規(guī)則》第二條第二款規(guī)定“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”顯然，舉證不能的不利后果應(yīng)當(dāng)由原告自己承擔(dān)。

作為用人單位，原告武陵城建筑安裝工程公司理應(yīng)遵紀(jì)守法，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，善待自己的員工;作為員工，被告匡鄭從2002年9月開始進(jìn)入原告公司以來，工作勤勤懇懇，盡職盡責(zé)，理應(yīng)受到公平對(duì)待。根據(jù)調(diào)查了解，本案背后的真相并不是因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問題解除與勞動(dòng)者的合同，而是原告單位為了避免在2008年12月31日合同期滿后，支付給被告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，提前解除合同找的一個(gè)借口。2008年10月20日發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，直到12月3日才給被告下達(dá)解除勞動(dòng)合同通知;原告主要領(lǐng)導(dǎo)《會(huì)議紀(jì)要》決定合同期滿不與被告續(xù)簽勞動(dòng)合同，12月3日又自相矛盾地給被告下達(dá)解除勞動(dòng)合同的通知，原告的所作所為令人費(fèi)解啊!但是，了解了事實(shí)真相后，就不難理解原告煞費(fèi)苦心的行為了。

綜上所述，原告根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條(二)、(三)項(xiàng)解除與被告的勞動(dòng)合同沒有事實(shí)依據(jù)，是對(duì)法律條文的曲解，是侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的行為。懇請法院依法裁判，確認(rèn)原告解除與被告勞動(dòng)關(guān)系行為違法，并向被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金，補(bǔ)繳失業(yè)保險(xiǎn)。以保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。

謝謝審判長!謝謝審判員!

湖南懷天律師事務(wù)所

鄧某律師

二〇〇九年六月十八日

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