建設工程合同無效的連帶責任種類

(一)《解釋》明確指出的四種無效建設工程施工合同

依據《解釋》第一條、第四條的規定，一共有五種情況可能導致建設工程施工合同無效。

1、承包人未取得建設工程施工企業資質或者超越資質等級的建設工程施工合同無效

為了加強對建筑活動的監督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規，建設部頒布了《建筑業企業資質管理規定》。根據該規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。施工總承包資質、專業承包資質、勞務分包資質序列按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別。各資質類別按照規定的條件劃分為若干資質等級。

取得施工總承包資質的企業(以下簡稱施工總承包企業)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

取得專業承包資質的企業(以下簡稱專業承包企業)，可以承接施工總承包企業分包的專業工程和建設單位依法發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的專業工程全部自行施工，也可以將勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。

取得勞務分包資質的企業(以下簡稱勞務分包企業)，可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。

根據上述規定，承包人承包工程應當具備相應的資質。承包人未取得建設工程施工企業資質或者超越資質等級的建設工程施工合同無效。

2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建設工程施工企業名義的建設工程施工合同無效

鑒于沒有法定資質的單位或個人以掛靠、聯營、內部承包等形式使用有法定資質的建設工程施工企業名義與發包單位簽訂的建設工程施工合同的情況時有發生，《中華人民共和國建筑法》對此做了禁止性的規定。

根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定，承包建設工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建設工程施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建設工程施工企業的名義承攬工程。禁止建設工程施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

《解釋》也明確規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建設工程施工企業名義的，所簽署的建設工程施工合同無效。

3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同無效

根據《中華人民共和國招標投標法》規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

為了明確上述必須進行招標項目的范圍，國家發展計劃委員會發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，對必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準做了非常具體的規定。

此外，《中華人民共和國招標投標法》還規定了數種中標無效的情況。根據《解釋》的規定，建設工程如果必須進行招標而出現中標無效的情況的，所簽署的建設工程施工合同無效。可能出現中標無效的情況主要有以下情形：

(1)招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，影響中標結果的，中標無效。

(2)依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，影響中標結果的，中標無效。

(3)投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。

(4)投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效。

(5)依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，為影響中標結果的，中標無效。

(6)招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。

4、承包人非法轉包、違法分包建設工程的建設工程施工合同無效

根據《建設工程質量管理條例》的規定，違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

根據《建設工程質量管理條例》的規定，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

我國《建筑法》對于轉包、分包有非常明確和具體的規定。根據《建筑法》第二十八條規定，禁止承包單位將其承包的全部建設工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

我國《建筑法》第二十九條規定了特定情況下的分包。建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建設工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建設工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

我國合同法對于轉包和分包也做了明確的規定。我國合同法第二百七十二條規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

為了貫徹實施上述法律，《解釋》規定，凡是承包人非法轉包、違法分包建設工程的建設工程施工合同，一律無效。而且還要追究法律責任，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

(二)《解釋》未明確指出的建設工程施工合同無效的其他情形

除了《解釋》直接明確的上述五種類型，是否還有其他違反法律、行政法規的強制性規定，而導致無效的建設工程施工合同呢?答案應該是肯定的，但是，具體情況還應具體分析。

1、沒有按國家規定的程序和國家批準的投資計劃訂立的建設工程合同

我國目前已經實行社會主義市場經濟，但因建設工程合同標的特殊，因此仍需要有一定的計劃性，特別是國家重大建設工程計劃性更強。《合同法》第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當根據國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。”因此，國家重大建設工程合同的訂立，當事人一定要根據國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告進行。

2、發包人與承包人簽訂的“三無”建設工程合同

所謂“三無”建設工程合同是指發包人與承包人簽訂的建設工程合同的標的即建設工程，沒有取得土地使用權證、沒有取得建筑工程規劃許可證、沒有辦理報建手續。根據我國《建筑法》的規定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門辦理報建手續，申領建設工程施工許可證。而申領施工許可證必須具備兩個基本條件：一是要求已經辦理該建設工程用地批準手續，取得土地使用權證;另一個條件是對在城市規劃區的建設工程，必須已經取得《建設工程規劃許可證》。因此，無土地使用權證、無建筑工程規劃許可證、無報建手續的“三無”建設工程合同為無效合同。當然，此種情形目前有一定爭議。

3、施工單位墊資施工合同

墊資施工，顧名思義，即是由施工單位通過向銀行貸款或自籌先行墊付工程所需資金，換句話講，就是施工單位自己先掏錢給建設單位進行工程建設，建好后，建設單位再付款的一種合同方式。墊資違背了施工合同的法定流程，為國家政策所不準許，違反了國家法律、行政法規的規定，為無效行為。

但是，《解釋》中對墊資施工采取了消極認可的態度，所以，在以后的實踐中，墊資承包將不會必然導致合同被認定無效。

4、沒有以書面形式訂立的建設工程合同的效力問題

建設工程，特別是大型建設工程的建設往往需要大量的資金，建設周期較長，對質量的要求也很高，而且在建設過程中，經常會發生各種各樣的事件影響合同的履行，合同的當事人之間也會經常發生各種各樣的糾紛。如果當事人之間沒有訂立書面的建設工程合同，則不利于工程的正常施工，不利于解決糾紛。另外，國家對建設工程進行管理，對工程質量進行監督，也需要建設工程合同采用書面形式。為此，我國《合同法》第270條規定：“建設工程應當采用書面形式。”該規定屬法律的強制性規定，必須遵守。因此，建設工程合同如果不采用書面形式訂立，則不能有效成立。但是，未采用書面形式訂立的建設工程合同，如具備以下條件：一方已履行主要義務，另一方予以接受，則合同仍然成立有效。如不具備上述條件，口頭建設工程合同是無效的。

三、建設工程施工合同無效的法律后果

《解釋》規定了建設工程施工合同被認定無效后的幾種處理方式：

(一)參照合同約定支付工程價款

根據規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

這里要充分注意，只是“參照合同約定支付工程價款”，而非“按照”合同約定支付工程價款。也就是說支付的工程款不一定是實現約定的那個金額，也沒有以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值的補償原則。在這里，司法解釋制定者是采用“折價補償”的方式處理無效合同的。

(二)承包人承擔修復費用

根據《解釋》規定，如果建設工程施工的建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格，但是修復后的建設工程經竣工驗收合格的，發包人請求承包人承擔修復費用的，法院應予支持。

(三)不予支付工程款

根據《解釋》規定，如果建設工程施工的建設工程施工合同無效，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

(四)發包人按照過錯承擔相應的民事責任

根據《解釋》規定，因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

(五)收繳當事人已經取得的非法所得

根據《解釋》規定，在承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建設工程施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同，導致建設工程施工合同無效的，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

(六)施工中取得資質的，按照有效合同處理

在超越資質等級的建設工程施工合同無效的場合下，如果承包人簽約之時超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，但是在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，法院不予支持。

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