建設(shè)工程合同無效的連帶責任種類

(一)《解釋》明確指出的四種無效建設(shè)工程施工合同

依據(jù)《解釋》第一條、第四條的規(guī)定，一共有五種情況可能導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。

1、承包人未取得建設(shè)工程施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效

為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、行政法規(guī)，建設(shè)部頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。

取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)(以下簡稱施工總承包企業(yè))，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。

取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)(以下簡稱專業(yè)承包企業(yè))，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè))，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

根據(jù)上述規(guī)定，承包人承包工程應(yīng)當具備相應(yīng)的資質(zhì)。承包人未取得建設(shè)工程施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效。

2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同無效

鑒于沒有法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設(shè)工程施工合同的情況時有發(fā)生，《中華人民共和國建筑法》對此做了禁止性的規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建設(shè)工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建設(shè)工程施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建設(shè)工程施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建設(shè)工程施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《解釋》也明確規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)名義的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無效。

3、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設(shè)工程施工合同無效

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

為了明確上述必須進行招標項目的范圍，國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布了《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，對必須進行招標的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標準做了非常具體的規(guī)定。

此外，《中華人民共和國招標投標法》還規(guī)定了數(shù)種中標無效的情況。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程如果必須進行招標而出現(xiàn)中標無效的情況的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無效?？赡艹霈F(xiàn)中標無效的情況主要有以下情形：

(1)招標代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標結(jié)果的，中標無效。

(2)依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，影響中標結(jié)果的，中標無效。

(3)投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。

(4)投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效。

(5)依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，為影響中標結(jié)果的，中標無效。

(6)招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。

4、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同無效

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

我國《建筑法》對于轉(zhuǎn)包、分包有非常明確和具體的規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

我國《建筑法》第二十九條規(guī)定了特定情況下的分包。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建設(shè)工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

我國合同法對于轉(zhuǎn)包和分包也做了明確的規(guī)定。我國合同法第二百七十二條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

為了貫徹實施上述法律，《解釋》規(guī)定，凡是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同，一律無效。而且還要追究法律責任，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

(二)《解釋》未明確指出的建設(shè)工程施工合同無效的其他情形

除了《解釋》直接明確的上述五種類型，是否還有其他違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而導(dǎo)致無效的建設(shè)工程施工合同呢?答案應(yīng)該是肯定的，但是，具體情況還應(yīng)具體分析。

1、沒有按國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃訂立的建設(shè)工程合同

我國目前已經(jīng)實行社會主義市場經(jīng)濟，但因建設(shè)工程合同標的特殊，因此仍需要有一定的計劃性，特別是國家重大建設(shè)工程計劃性更強?！逗贤ā返?73條規(guī)定：“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當根據(jù)國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。”因此，國家重大建設(shè)工程合同的訂立，當事人一定要根據(jù)國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告進行。

2、發(fā)包人與承包人簽訂的“三無”建設(shè)工程合同

所謂“三無”建設(shè)工程合同是指發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程合同的標的即建設(shè)工程，沒有取得土地使用權(quán)證、沒有取得建筑工程規(guī)劃許可證、沒有辦理報建手續(xù)。根據(jù)我國《建筑法》的規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門辦理報建手續(xù)，申領(lǐng)建設(shè)工程施工許可證。而申領(lǐng)施工許可證必須具備兩個基本條件：一是要求已經(jīng)辦理該建設(shè)工程用地批準手續(xù)，取得土地使用權(quán)證;另一個條件是對在城市規(guī)劃區(qū)的建設(shè)工程，必須已經(jīng)取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。因此，無土地使用權(quán)證、無建筑工程規(guī)劃許可證、無報建手續(xù)的“三無”建設(shè)工程合同為無效合同。當然，此種情形目前有一定爭議。

3、施工單位墊資施工合同

墊資施工，顧名思義，即是由施工單位通過向銀行貸款或自籌先行墊付工程所需資金，換句話講，就是施工單位自己先掏錢給建設(shè)單位進行工程建設(shè)，建好后，建設(shè)單位再付款的一種合同方式。墊資違背了施工合同的法定流程，為國家政策所不準許，違反了國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，為無效行為。

但是，《解釋》中對墊資施工采取了消極認可的態(tài)度，所以，在以后的實踐中，墊資承包將不會必然導(dǎo)致合同被認定無效。

4、沒有以書面形式訂立的建設(shè)工程合同的效力問題

建設(shè)工程，特別是大型建設(shè)工程的建設(shè)往往需要大量的資金，建設(shè)周期較長，對質(zhì)量的要求也很高，而且在建設(shè)過程中，經(jīng)常會發(fā)生各種各樣的事件影響合同的履行，合同的當事人之間也會經(jīng)常發(fā)生各種各樣的糾紛。如果當事人之間沒有訂立書面的建設(shè)工程合同，則不利于工程的正常施工，不利于解決糾紛。另外，國家對建設(shè)工程進行管理，對工程質(zhì)量進行監(jiān)督，也需要建設(shè)工程合同采用書面形式。為此，我國《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程應(yīng)當采用書面形式?！痹撘?guī)定屬法律的強制性規(guī)定，必須遵守。因此，建設(shè)工程合同如果不采用書面形式訂立，則不能有效成立。但是，未采用書面形式訂立的建設(shè)工程合同，如具備以下條件：一方已履行主要義務(wù)，另一方予以接受，則合同仍然成立有效。如不具備上述條件，口頭建設(shè)工程合同是無效的。

三、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果

《解釋》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同被認定無效后的幾種處理方式：

(一)參照合同約定支付工程價款

根據(jù)規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

這里要充分注意，只是“參照合同約定支付工程價款”，而非“按照”合同約定支付工程價款。也就是說支付的工程款不一定是實現(xiàn)約定的那個金額，也沒有以工程定額為標準，通過鑒定確定建設(shè)工程價值的補償原則。在這里，司法解釋制定者是采用“折價補償”的方式處理無效合同的。

(二)承包人承擔修復(fù)費用

根據(jù)《解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，法院應(yīng)予支持。

(三)不予支付工程款

根據(jù)《解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

(四)發(fā)包人按照過錯承擔相應(yīng)的民事責任

根據(jù)《解釋》規(guī)定，因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。

(五)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得

根據(jù)《解釋》規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

(六)施工中取得資質(zhì)的，按照有效合同處理

在超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效的場合下，如果承包人簽約之時超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，法院不予支持。

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