第四節簽訂勞動合同

勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系、明確雙方勞動權利和義務的協議，為勞動關系的存在提供了書面證明。

一、勞動合同與事實勞動關系

二、勞動合同訂立與勞動關系建立

三、用人單位應避免勞動合同簽訂階段的法律風險

四、勞動合同訂立流程再造

五、勞動合同簽訂一個月的寬限期——美麗的陷阱

一、勞動合同與事實勞動關系

(一)什么是事實勞動關系

事實勞動關系是指勞動者與用人單位之間形成從屬性勞動，但不符合勞動合同要件的勞動關系。與勞動合同關系相比，事實勞動關系同樣滿足勞動關系的本質特征，只是缺乏法定的形式要件。

從實踐來看，事實勞動關系主要有以下幾種情形：

一是從未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系

二是勞動合同期滿后未再續簽、勞動者繼續在原單位工作而形成的事實勞動關系

三是勞動合同被確認無效后形成的事實勞動關系。

(二)事實勞動關系同樣受勞動法律保護。

從本質屬性和《勞動法》保護勞動者權益的立法目的來看，事實勞動關系具備了勞動關系的全部實質特征，勞動者接受用人單位的管理、服從其安排，通過勞動獲得勞動報酬，與勞動合同關系唯一不同的是沒有書面勞動合同。

勞動部、最高人民法院先后作出規定，將事實勞動關系納入《勞動法》調整范圍。如1995年勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第二條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”

1995年勞動部《違反勞動法有關規定的賠償辦法》第二條第(一)項規定，用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應賠償勞動者的損失。

2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛，屬于《勞動法》規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理。

2005年勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》也將事實勞動關系納入保護范圍。

二、勞動合同訂立與勞動關系建立

《勞動合同法》厘清了勞動合同簽訂、勞動合同建立和實際用工三者之間的關系。

《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。

第十條建立勞動關系，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

《勞動合同法》第十條規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。也就是說，勞動合同訂立與用工之間存在時間差，在此分離期間，勞動合同已經成立，但沒有建立勞動關系，那么如何處理這一期間所發生的問題?

比如，用人單位與勞動者簽訂勞動合同，約定一個月后勞動者開始上班，結果兩周后勞動者突發疾病，是否能享受醫療保險待遇?

再如，用人單位在勞動者上班前找到了更合適的人才，能否解除勞動合同、勞動者能否要求經濟補償?

這些問題，勞動合同法沒有給出解決方案。

我們的觀點是，勞動合同的訂立應遵循平等自愿、協商一致的原則，而勞動者和用人單位訂立合同時在法律上處于平等地位，如果一方違反約定，遵循合同理論讓其承擔違約責任來解決，不失為上策。

三、用人單位應避免勞動合同簽訂階段的法律風險

(一)、用人單位要避免陷入認識誤區

誤區一、不簽訂勞動合同可以規避勞動法規定的法定義務

誤區二、簽訂勞務協議可以排除勞動法的適用

兼職、非全日制用工等作為靈活就業形式，屬于非標準勞動關系，但勞動者與用人單位之間仍然構成勞動關系，適用勞動法調整。

2005年勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格，2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

誤區三、對待臨時工可以不受勞動法約束

臨時工身份是計劃經濟下的產物，在以市場經濟為導向的勞動法體系下，臨時工身份不復存在，與正式工一樣同為勞動者，享有同等的勞動權利和義務，受勞動法保護。

(二)用人單位有必要了解不簽訂勞動合同的法律風險

在勞動法框架下，不與勞動者簽訂勞動合同而成立事實勞動關系，用人單位將面臨以下法律風險：

1、補簽勞動合同，并有可能簽訂無固定期限勞動合同。

2、終止勞動關系須支付經濟補償金

《勞動法》并沒有該規定，但《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，對于事實勞動關系，用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

3、依法繳納社會保險費

4、承擔行政處罰和賠償責任

勞動法第98條規定，用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

5、發生勞動爭議后面臨敗訴風險。

勞動爭議在舉證責任分配上以“誰主張，誰舉證”為原則，輔以舉證責任倒置規則，用人單位負有舉證責任時舉證不能，將承擔不利后果。

除此之外，用人單位的自身合法權益也無法得到保障。勞動合同可以約定試用期、保守商業秘密、競業限制條款等來保障用人單位的權利，這些條款屬于可備用條款，需要書面形式來確定雙方的權利和義務。但在事實勞動關系下，由于沒有勞動合同作為證明，用人單位也難以實現權利的自我維護。

在勞動合同法的框架下，用人單位不簽訂勞動合同將承擔更重的法律責任，這種法律責任主要集中在兩方面：

1、支付雙倍工資

2008年9月18日，國務院頒布《勞動合同法實施條例》第6條作出了明確規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，除了向勞動者支付雙倍工資外，還有義務與勞動者補訂書面勞動合同，兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

2、視為簽訂無固定期限勞動合同

勞動合同法第14條規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

四、勞動合同訂立流程再造

(一)勞動合同訂立規范管理

在勞動合同法強化對事實勞動關系規制的背景下，人力資源管理部門理應轉變思路，順應形勢，制定勞動合同、訂立規范管理制度，防范事實勞動關系。

首先、用人單位要有主動簽訂勞動合同的意識

其次、用人單位應及時與勞動者簽訂書面勞動合同，并做好勞動合同續簽管理。

再次、用人單位訂立勞動合同應注意內容和程序合法，避免因合同無效而產生事實勞動關系。

最后，用人單位還應當建立職工名冊備案。

勞動合同法第七條將建立職工名冊備查規定為用人單位的義務，主要是便于證明勞動關系的存在，保護勞動者的合法權益，也便于勞動行政部門依法監督檢查。

職工名冊應當包括勞動者姓名、性別、身份證號、戶籍地及現住地、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等。用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上20000元以下的罰款。

(二)應對勞動者不簽訂勞動合同的風險

用人單位應當采取措施防范勞動者不簽訂勞動合同的情形。以下是一些行之有效的措施，可供人力資源管理部門參考：

1、入職時或入職前要求勞動者簽訂書面勞動合同，否則不予錄用。(源頭上預防潛在的爭議，降低用工風險)

2、在錄用通知書上明確：必須在一個月內簽訂書面勞動合同，否則視為不符合錄用條件

3、通過規章制度明確勞動合同簽訂的紀律，要求勞動者在入職后一個月內必須簽訂書面勞動合同，因勞動者原因造成用人單位損失的，應承擔法律責任。(規章制度內容和程序應當具有合法性)

4、由本人作出聲明，確認勞動合同不簽訂是本人的原因造成。

五、勞動合同簽訂一個月的寬限期——美麗的陷阱

勞動合同法第十條第二款規定“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”，對先建立勞動關系后訂立書面勞動合同情形給予了一個月的寬限期，這一規定源于立法對用人單位利益的考慮。

寬限期本意是出于對用人單位權益的考慮，但實際上可能成為用人單位的束縛，使用人單位面臨法律風險，得不償失。

一個月寬限期看似美麗，但對用人單位并非絕對有利，從人力資源管理的角度考慮，用人單位應盡量避免使用寬限期，在招用勞動者時應首先簽訂勞動合同再安排用工。