第四節(jié)簽訂勞動合同

勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方勞動權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，為勞動關(guān)系的存在提供了書面證明。

一、勞動合同與事實勞動關(guān)系

二、勞動合同訂立與勞動關(guān)系建立

三、用人單位應(yīng)避免勞動合同簽訂階段的法律風(fēng)險

四、勞動合同訂立流程再造

五、勞動合同簽訂一個月的寬限期——美麗的陷阱

一、勞動合同與事實勞動關(guān)系

(一)什么是事實勞動關(guān)系

事實勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間形成從屬性勞動，但不符合勞動合同要件的勞動關(guān)系。與勞動合同關(guān)系相比，事實勞動關(guān)系同樣滿足勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，只是缺乏法定的形式要件。

從實踐來看，事實勞動關(guān)系主要有以下幾種情形：

一是從未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系

二是勞動合同期滿后未再續(xù)簽、勞動者繼續(xù)在原單位工作而形成的事實勞動關(guān)系

三是勞動合同被確認(rèn)無效后形成的事實勞動關(guān)系。

(二)事實勞動關(guān)系同樣受勞動法律保護(hù)。

從本質(zhì)屬性和《勞動法》保護(hù)勞動者權(quán)益的立法目的來看，事實勞動關(guān)系具備了勞動關(guān)系的全部實質(zhì)特征，勞動者接受用人單位的管理、服從其安排，通過勞動獲得勞動報酬，與勞動合同關(guān)系唯一不同的是沒有書面勞動合同。

勞動部、最高人民法院先后作出規(guī)定，將事實勞動關(guān)系納入《勞動法》調(diào)整范圍。如1995年勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第二條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”

1995年勞動部《違反勞動法有關(guān)規(guī)定的賠償辦法》第二條第(一)項規(guī)定，用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應(yīng)賠償勞動者的損失。

2001年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，屬于《勞動法》規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

2005年勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》也將事實勞動關(guān)系納入保護(hù)范圍。

二、勞動合同訂立與勞動關(guān)系建立

《勞動合同法》厘清了勞動合同簽訂、勞動合同建立和實際用工三者之間的關(guān)系。

《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。

第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

《勞動合同法》第十條規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。也就是說，勞動合同訂立與用工之間存在時間差，在此分離期間，勞動合同已經(jīng)成立，但沒有建立勞動關(guān)系，那么如何處理這一期間所發(fā)生的問題?

比如，用人單位與勞動者簽訂勞動合同，約定一個月后勞動者開始上班，結(jié)果兩周后勞動者突發(fā)疾病，是否能享受醫(yī)療保險待遇?

再如，用人單位在勞動者上班前找到了更合適的人才，能否解除勞動合同、勞動者能否要求經(jīng)濟(jì)補償?

這些問題，勞動合同法沒有給出解決方案。

我們的觀點是，勞動合同的訂立應(yīng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，而勞動者和用人單位訂立合同時在法律上處于平等地位，如果一方違反約定，遵循合同理論讓其承擔(dān)違約責(zé)任來解決，不失為上策。

三、用人單位應(yīng)避免勞動合同簽訂階段的法律風(fēng)險

(一)、用人單位要避免陷入認(rèn)識誤區(qū)

誤區(qū)一、不簽訂勞動合同可以規(guī)避勞動法規(guī)定的法定義務(wù)

誤區(qū)二、簽訂勞務(wù)協(xié)議可以排除勞動法的適用

兼職、非全日制用工等作為靈活就業(yè)形式，屬于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，但勞動者與用人單位之間仍然構(gòu)成勞動關(guān)系，適用勞動法調(diào)整。

2005年勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

誤區(qū)三、對待臨時工可以不受勞動法約束

臨時工身份是計劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在以市場經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向的勞動法體系下，臨時工身份不復(fù)存在，與正式工一樣同為勞動者，享有同等的勞動權(quán)利和義務(wù)，受勞動法保護(hù)。

(二)用人單位有必要了解不簽訂勞動合同的法律風(fēng)險

在勞動法框架下，不與勞動者簽訂勞動合同而成立事實勞動關(guān)系，用人單位將面臨以下法律風(fēng)險：

1、補簽勞動合同，并有可能簽訂無固定期限勞動合同。

2、終止勞動關(guān)系須支付經(jīng)濟(jì)補償金

《勞動法》并沒有該規(guī)定，但《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，對于事實勞動關(guān)系，用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補償金。

3、依法繳納社會保險費

4、承擔(dān)行政處罰和賠償責(zé)任

勞動法第98條規(guī)定，用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正;對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

5、發(fā)生勞動爭議后面臨敗訴風(fēng)險。

勞動爭議在舉證責(zé)任分配上以“誰主張，誰舉證”為原則，輔以舉證責(zé)任倒置規(guī)則，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任時舉證不能，將承擔(dān)不利后果。

除此之外，用人單位的自身合法權(quán)益也無法得到保障。勞動合同可以約定試用期、保守商業(yè)秘密、競業(yè)限制條款等來保障用人單位的權(quán)利，這些條款屬于可備用條款，需要書面形式來確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。但在事實勞動關(guān)系下，由于沒有勞動合同作為證明，用人單位也難以實現(xiàn)權(quán)利的自我維護(hù)。

在勞動合同法的框架下，用人單位不簽訂勞動合同將承擔(dān)更重的法律責(zé)任，這種法律責(zé)任主要集中在兩方面：

1、支付雙倍工資

2008年9月18日，國務(wù)院頒布《勞動合同法實施條例》第6條作出了明確規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，除了向勞動者支付雙倍工資外，還有義務(wù)與勞動者補訂書面勞動合同，兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

2、視為簽訂無固定期限勞動合同

勞動合同法第14條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

四、勞動合同訂立流程再造

(一)勞動合同訂立規(guī)范管理

在勞動合同法強(qiáng)化對事實勞動關(guān)系規(guī)制的背景下，人力資源管理部門理應(yīng)轉(zhuǎn)變思路，順應(yīng)形勢，制定勞動合同、訂立規(guī)范管理制度，防范事實勞動關(guān)系。

首先、用人單位要有主動簽訂勞動合同的意識

其次、用人單位應(yīng)及時與勞動者簽訂書面勞動合同，并做好勞動合同續(xù)簽管理。

再次、用人單位訂立勞動合同應(yīng)注意內(nèi)容和程序合法，避免因合同無效而產(chǎn)生事實勞動關(guān)系。

最后，用人單位還應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備案。

勞動合同法第七條將建立職工名冊備查規(guī)定為用人單位的義務(wù)，主要是便于證明勞動關(guān)系的存在，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，也便于勞動行政部門依法監(jiān)督檢查。

職工名冊應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、身份證號、戶籍地及現(xiàn)住地、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等。用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上20000元以下的罰款。

(二)應(yīng)對勞動者不簽訂勞動合同的風(fēng)險

用人單位應(yīng)當(dāng)采取措施防范勞動者不簽訂勞動合同的情形。以下是一些行之有效的措施，可供人力資源管理部門參考：

1、入職時或入職前要求勞動者簽訂書面勞動合同，否則不予錄用。(源頭上預(yù)防潛在的爭議，降低用工風(fēng)險)

2、在錄用通知書上明確：必須在一個月內(nèi)簽訂書面勞動合同，否則視為不符合錄用條件

3、通過規(guī)章制度明確勞動合同簽訂的紀(jì)律，要求勞動者在入職后一個月內(nèi)必須簽訂書面勞動合同，因勞動者原因造成用人單位損失的，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。(規(guī)章制度內(nèi)容和程序應(yīng)當(dāng)具有合法性)

4、由本人作出聲明，確認(rèn)勞動合同不簽訂是本人的原因造成。

五、勞動合同簽訂一個月的寬限期——美麗的陷阱

勞動合同法第十條第二款規(guī)定“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”，對先建立勞動關(guān)系后訂立書面勞動合同情形給予了一個月的寬限期，這一規(guī)定源于立法對用人單位利益的考慮。

寬限期本意是出于對用人單位權(quán)益的考慮，但實際上可能成為用人單位的束縛，使用人單位面臨法律風(fēng)險，得不償失。

一個月寬限期看似美麗，但對用人單位并非絕對有利，從人力資源管理的角度考慮，用人單位應(yīng)盡量避免使用寬限期，在招用勞動者時應(yīng)首先簽訂勞動合同再安排用工。