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寧波
如何認定陰合同的效力?
“陰合同”又稱“小合同”。是發包人與承包人在招投標過程中或“陽合同”簽訂之后，雙方以所謂“補充協議”、“乙方承諾書”等形式出現的協議。對于“陰合同”法律效力，只要內容涉及合同的實質性條款的，因其違反法律、行政法律的強制性規定而無效。
“陰合同”作為一種私下協議，從簽訂的時間看有兩種情形：一種是產生于“陽合同”之前；另一種是產生于“陽合同”之后。對這種不同情形的“私下協議”的法律效力應作具體分析。
第一種情形的私下協議，如果因建設工程項目屬法律規定必須進行招投標的范圍，那么這種私下協議因違反我國《招標投標法》對招標的強制性要求而無效。第二種私下協議的法律效力，則需依私下協議的具體條款而定，若其內容違反了經過招標投標程序簽訂的“陽合同”的實質性內容，該協議或有關條款無效；若未違反實質性內容的，那么該私下協議的法律效力不受影響。這里需明確的是，何謂“實質性內容”？這是判斷私下協議效力的關鍵所在。從我國《合同法》對受要約人對要約的內容做出實質性變更的為新要約的規定中，我們可以認為有關合同的標的、數量質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等變更，為對合同內容的實質性變更，涉及這些內容的私下協議或條款的應為無效。
但是作為在陽合同之后簽訂的陰合同，是否可以當作對陽合同的變更呢？
根據《合同法》第77條，當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。很明顯，從法律的一般原理就可以知道，只要雙方協商一致，變更合同是完全可以的。關鍵在于兩點，一是事先的招投標是否是虛假的規避法律的偽裝行為；二是是否出于客觀的實際需要，而且是正當的合法的。比如說，其他條款不變，在材料市場沒有任何大的波動的情況，僅僅對合同價格進行了大幅度的變更，就明顯違反了不正當競爭法的規定。
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