合同成立與生效的異同

在我國合同法制定以前，我國的法律體系并未明確區分合同的成立與生效，如《保險法》只規定合同的成立，《技術引進合同管理條例》只規定合同的生效。這種相當混亂的認識同樣也反映在理論界及司法實踐，故而有必要對兩者作出區分。

1、內容判斷上不一致。

合同的成立是指合同訂立過程的完成，也即主體對合同的基本內容達成一致意見。合同的生效則指依法成立的合同為使其具有法律所賦予的約束力而產生的效力。

合同的成立與否屬于事實判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否存在，而合同的有效與否則是法律價值判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否符合法律的精神和規定，能否發生法律上的效力。判斷合同是否成立，其結果只能是成立或不成立的事實，而判斷合同是否有效，其結果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。合同的成立只需當事人對合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認既要審查當事人的主體合法性，當事人的意思表示是否真實，又要審查合同內容的合法性。

2、成立和生效適用規則不同。

合同的成立適用意思自治原則，當事人有從事合同行為的意志自由，可以自由地選擇合同的相對人、訂立的形式和合同的內容，依其自由意志創設權利義務關系。只要具備意思表示這一基本事實，合同即告成立。而合同的生效必須在國家的干預下，依法判斷合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的條件只涉及到當事人之間的問題，而合同生效的條件不僅涉及到當事人，還涉及到法律的要求問題。兩者雖然都涉及到意思表示一致，但二者的側重點又有所不同。

合同的成立要求意思表示一致，即承諾的內容必須與要約的內容一致，而合同的生效則進一步要求意思表示的自主性和真實性。即使雙方的意思表示一致，但如果不是當事人的真實意思表示，而是受一方的欺詐、脅迫，合同是否生效就需留待進一步的探討。此外，國家對合同不成立和不生效的態度不同。合同的成立主要是強調當事人合意，體現了合同自由原則。因而，對于合同不成立，國家不會主動干預。但合同成立后，能否發生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，就遠非當事人的自由意思所能決定。合同的生效強調立法者對合同關系的評價，反映了立法者對合同的干預。因此，對于無效合同，國家會主動進行干預。

3、合同的成立與生效要件不同。

合同的生效要件就是法律判斷的標準問題。主要有以下一些要件：

(1)主體合格。當事人應具備訂立合同的條件，這是毋庸置疑的。

(2)意思表示真實。意思表示真實是合同生效的一個重要構成要件，是指表意人的表示行為應當真實反映其內心的效果意思。合同是意思表示一致的產物，是一種當事人之間的合意。這種合意是否產生法律上的效力，取決于意思表示是否真實。

(3)行為不違反法律及社會公共利益。《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。法律、行政法規中的強制性規定在法律用語上往往表現為“禁止、必須、不得”等等，它不允許有任何形式的違反。

(4)形式合法。

4、成立和生效的時間有差異。

合同的成立是合同生效的邏輯前提，合同只有在成立后才談得上進一步衡量其是否有效的問題。考察合同的生效，首先就必須考察該合同是否成立。合同雖已成立，但是否生效有待于進一步的判斷。合同的生效時間與成立時間又是有聯系的，生效時間不能脫離成立時間而獨立得到確定。符合法律規定的合同其成立時間和生效時間一般是一致的，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第44條規定，依法成立的合同自成立時生效。無效的合同與被撤銷的合同的無效溯及時間也必然與合同的成立時間有關。

5、合同不成立和不生效的法律后果不同。

合同不具備成立要件，產生的是不成立的后果。合同不具備生效要件，則產生無效等后果。合同如果缺乏某些條款或形式欠缺而不成立，當事人可以通過補正或者實際履行使合同成立。如果當事人沒有采取補正措施，有過失的一方當事人則應根據締約過失責任制度，賠償另一方當事人所遭受的信賴利益的損失，表現在當事人之間產生民事賠償責任。對于已成立但未生效的合同而言，無效標志著合同自始沒有法律上的約束力，當事人必須停止履行。合同無效由于國家的干預，有過失一方不僅應承擔民事責任，而且還可能承擔行政責任或刑事責任。如果當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。

6、合同的解釋適用不同。

合同的成立與否在某些情況下可以適用合同的解釋方法使之成立，而對合同的效力而言，則不存在適用合同解釋方法以使無效的合同轉化為有效的可能性。在判斷合同是否成立時，法院為避免當事人訂立合同的努力全部落空，在符合當事人真實意思的前提下，可以通過合同解釋的方法來彌補合同成立中的部分缺陷。這是從鼓勵當事人積極從事交易，減少合同的交易成本角度考慮的。合同的生效與否是國家法律評價的結果，反映的是國家對合同的干預，是一種國家強制力的體現，因此不能通過合同解釋的方法使本屬無效的合同成為有效合同。

合同生效要具備哪些要件

合同生效合同生效是指已經成立的合同具有法律約束力，合同是否生效，取決于是否符合法律規定的有效條件。?合同生效與合同成立中《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”

合同的一般生效要件如下：

1、當事人具有相應的訂立合同的能力。所謂相應的訂立合同的能力，是指合同主體據以獨立訂立合同并獨立承擔合同義務的主體資格。合同是當事人以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的、有意識地追求特定法律后果的行為，它直接關系到當事人的利害得失，因此要求當事人必須能夠認識和辨認自己的行為，判斷自己行為的法律后果，即必須具有相應的訂立合同的能力。

2、意思表示真實。所謂意思表示是行為人將其產生、變更和終止民事權利和民事義務的意思表示于外部的行為。意識表示真實是合同有效的重要條件，在大多數情況下，行為人表示于外部的意思同其內心真實意思是一致的，但是，有時行為人的意思表示與其真實意思不符合。在意思表示不真實的情況下，不能僅以行為人表示于外部的意思為根據，而不考慮行為人的內心意思。

3、不違反法律和社會公共利益。合法是民事法律行為的本質屬性，也是民事法律行為有效的當然要件。合同能產生法律效力就在于當事人的意思表示符合法律的規定，不合法的合同顯然不能受到法律保護，也不能產生當事人所期待的法律效果。同時，合同不僅應當符合法律，而且在內容上也不得違反社會公共利益。

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