協議管轄制度的進步與局限

一、對協議管轄制度的進步

(一)協議管轄制度的整合

我國在1991年修改《民事訴訟法(試行)》時確立了協議管轄制度，分別以第25條和第242條規定了國內民事訴訟的協議管轄和涉外民事訴訟協議管轄，形成了國內與涉外民事訴訟協議管轄分置的格局{2}。其中，舊法第25條的規定適用于國內民事訴訟法，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄;而涉外民事訴訟中的協議管轄則由舊法第242條規定調整，即涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。立法上的雙重標準在兩種不同的協議管轄之間造成了顯著的差異：首先，涉外協議管轄在適用范圍上比國內協議管轄要寬泛得多，涉外協議管轄既可以涉及合同糾紛，還可以涉及其他財產糾紛，而國內協議管轄只能就合同糾紛協議管轄法院;其次，涉外協議管轄種類多于國內協議管轄，涉外協議管轄有明示和默示兩種，而國內協議只有明示協議管轄一種類型;再次，涉外協議管轄面較國內協議管轄的面要寬，涉外協議管轄可以協議選擇國內法院，也可以選擇國外法院，而國內協議管轄則只能協議國內管轄法院。

新法第34條規定：“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”另一方面，涉外民事訴訟中的協議管轄制度被明確刪除，協議管轄的特別法規范被取消{3}，國內和涉外民事訴訟協議管轄制度被整合在了一起，國內和涉外民事訴訟領域中得以統一適用第34條的規定，客觀上起到了在民事訴訟中貫徹國民待遇原則的效果。而且，通過第34條的規定明示協議管轄的適用范圍由過去適用于單一的合同糾紛擴張到“合同或者其他財產權益糾紛”，可選擇法院的范圍也大為擴大，除保留舊法中具體列舉的5個法院之外，還增加了“與爭議有實際聯系的地點的人民法院”這樣彈性選擇范圍。關于應訴管轄，則以第127條的規定取代了舊法第38條的規定，在將管轄權異議制度由管轄制度部分挪移到審前準備程序的同時，還間接地將應訴管轄制度引入國內民事訴訟，即“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院;異議不成立的，裁定駁回。當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外。”

將國內與涉外民事訴訟中的協議管轄進行整合，順應了協議管轄的制度本質要求。兩種民事訴訟中的協議管轄均屬管轄權擴張的情形，都會使原本沒有管轄權的法院獲得管轄權，其意義皆在于尊重當事人的自治行為，便利當事人進行訴訟，當事人可以根據經濟往來的客觀情況和自身主觀條件選擇他們方便和信賴的法院。其進一步的意義還在于，盡管協議管轄在民事交易和民事訴訟中的情形并不多見，但將國內與涉外的制度加以統一還是更加尊重了當事人的程序主體地位，能夠滿足訴訟公正和效益的需要。應該說，制定統一適用于國內與涉外民事訴訟領域的協議管轄制度是一個進步。

(二)明示協議管轄適用范圍的擴寬

通過本次修法，明示協議管轄的適用范圍得以拓寬，即由“合同糾紛”擴展到“合同或者其他權益糾紛”。其實，早在1991年修改《民事訴訟法(試行)》增加協議管轄制度時起，這一制度在適用上便迅即成為爭論的議題，如何劃定其適用范圍殊成難題。例如，制度設定之初人們認為合同糾紛的范圍很廣，協議管轄是否應有一定的適用范圍法律上又未作具體規定，法院在以何種依據根據何種程序判斷協議管轄有效與否的問題上頗為躊躇。從協議管轄的功能出發，該制度主要被適用于經濟合同糾紛，其他還有什么合同適宜協議管轄，法院一直在摸索總結。憑一些學者的直覺，宜將諸如建筑合同糾紛、房屋租賃糾紛，以及很多生產和合作領域內的糾紛，排除在協議管轄之外，不宜以協議管轄變動地域管轄的規定。〔1〕141應該說，正是《合同法》的出臺給協議管轄制度提供了契機，它使合同的界定得以明確，即“凡是因合同的生效、解釋、履行、變更、終止等行為而引起的合同當事人的所有爭議都屬于合同糾紛”。

由于合同糾紛是法院一審民事案件的主體，幾乎占據了全部一審民事案件的半壁江山，所以訴訟實踐中協議管轄的覆蓋面應該說非常廣泛，而且，本次修法在此基礎上又將其他財產權益糾紛納入協議管轄的射程，顯然會有利于在更多的民事案件的審理中貫徹人本精神，便利當事人訴訟和實現訴訟公正之間尋求平衡，也會增強程序信賴和尊重當事人意思自治。但值得注意的是，本次修法對協議管轄的適用范圍只是做了適當的調整，并沒有將其延伸適用于所有民事糾紛，這樣有節制的劃定適用的邊界，是出于保護雙方當事人尤其被告管轄利益的考慮，畢竟作為地域管轄“原告就被告”的一般原則對被告而言，有著便利被告訴訟的益處，如果不加限制地將婚姻家庭、繼承糾紛及權屬、侵權等糾紛統統適用協議管轄，則既不利于案件事實的查明，也會給當事人帶來不必要的訴訟負擔。

(三)通過應訴管轄維護程序安定

本次修法以第127條取代了舊法第38條規定有關管轄權異議的規定。這樣的修改無論是在立法體例上，還是在制度本身上都發生了一些顯著變化：一是將原本在管轄制度中的管轄權異議制度移至第一審程序案件受理環節中，“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院;異議不成立的，裁定駁回。”二是將應訴管轄制度引入第一審程序，即“當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外”。應該說，第127條的立法旨意顯然是針對管轄權異議的，規定了管轄權異議提出的主體、期間，以及法院的審查程序，防止當事人已經參加訴訟并得到實際程序保障的情況下又以法院無管轄權為由，通過二審或再審程序推翻原判決。但本條文的增設還產生了一個客觀上的效果，即民事訴訟法一改既往只在涉外民事訴訟中肯認應訴管轄(擬制的協議管轄或默示的協議管轄)的做法，間接地確認了國內民事訴訟適用應訴管轄制度的做法，為在國內民事訴訟中推行應訴管轄提供了法律依據。

應訴管轄成為國內和涉外民事訴訟通行適用的制度，有利于克服現行民事訴訟具體程序制度之間的沖突。2007年《民事訴訟法》的修改曾經把“管轄錯誤”作為再審事由，對程序正義做了過重的強調，由此造成了管轄制度與再審制度的沖突。為了改變這種不合理的情況，本次《民事訴訟法》的修改不再將管轄錯誤作為再審事由。但在再審和管轄兩個制度的關系上，本次修法設置的協議管轄制度一定會有助于再審案件的減少，有助于維護判決權威和程序的安定性。因為，應訴管轄典型地體現了“程序保障下的自我歸責”的程序正義的精髓，立法賦予了被告積極地提出管轄權異議的權利，也賦予他們以不應訴答辯的方式消極地不同意法院管轄的權利，因此，受訴法院做出的判決當事人就要接受，而不得以法院沒有管轄權否定程序的正當性。相反，如果立法上不承認國內民事訴訟中的應訴管轄就會發生不合理地破壞程序安定性的后果，既判力也會被不必要地擊破，進而危及到司法權威以及社會關系的穩定，造成司法資源的浪費。這背后的道理是，如果原告向沒有管轄權的法院提起訴訟，而被告在沒有提出管轄權異議的情形下進行了答辯或在辯論準備程序中進行了陳述的話，若本案又沒有違反專屬管轄的有關規定，那么該法院就對本案產生管轄權。而且，當事人參加了整個糾紛解決過程并在得到了程序保障的情況下，再允許他以管轄錯誤為由申請再審就會不合理地破壞程序的安定性。

盡管本次修法將兩種協議管轄制度分別置于不同的篇章中，協議管轄屬于管轄制度的內容而應訴管轄屬于第一審程序，但就立法上將兩者通行適用于國內民事訴訟而言，達到了理順和整合了協議管轄制度，使協議管轄制度在實質上更為體系化。

二、修法的不足和局限

(一)立法編排問題

本次修法雖對管轄制度做了局部的修改，特別是在協議管轄方面有了較大改進，但立法體例編排上的不合理使得這一制度未能盡善盡美。新法沿襲了舊法規定，在第34條規定了明示協議管轄而127條規定了應訴管轄，體例編排的失當顯而易見，表現為不適當地將應訴管轄作為管轄權異議的組成部分，放在第一審程序中的受理程序中。明示協議管轄與應訴管轄在立法編排上相分離，使得協議管轄制度的形式整體性受到影響。

在性質上，應訴管轄屬默示的協議管轄，與第34條規定的明示協議管轄一起構成協議管轄制度的整體，立法編排的邏輯應當是以第34條第1款規定明示協議管轄，繼而在第2款中規定默示的協議管轄。盡管默示協議管轄是以被告“應訴答辯”作為判斷標準，應訴行為雖然發生在起訴和受理階段，但顯然不能據此在立法編排上將默示協議管轄置于管轄權異議制度中，這樣就破壞了制度的整體性。正如不能把訴前保全與訴訟中保全分開，分別置于起訴前和起訴后的程序制度中的道理一樣。

從比較法的角度，將明示協議管轄和默示協議管轄統一集中規定是世界各國的立法通例。典型者如《德國民事訴訟法》，該法在第38條規定了明示的協議管轄(管轄合意的許可)，第39條便規定了默示的協議管轄，即“由于不責問的辯論而生的管轄”，兩者前后呼應，立法上的邏輯關系明顯。《日本民事訴訟法》也如出一轍，將合意管轄與應訴管轄歸入“因當事人合意產生的管轄”的種類中，第11條規定了合意管轄，其中第1項規定第一審法院的合意;第2項規定一定法律關系訴訟的合意，隨后便在第12條中規定了應訴管轄{4}。我國臺灣地區民事訴訟立法也做這樣的編排，先在第24條中規定了明示的合意管轄，隨后便以25條規定應訴管轄(擬制的合意管轄)跟進，立法上的前后邏輯關系清晰可見{5}。因此，正確的立法編排應是將127條第2款作為第34條第2款，與明示的協議管轄一起共同構成完整的協議管轄制度。這樣做也與各國通例相符合。

(二)適用范圍

本次修法將明示協議管轄的適用范圍限定于“合同和其他財產權益糾紛”，應該說這種表述與大陸法系國家一脈相承，后者多將協議管轄的適用范圍限于一定的法律關系以及由此法律關系而發生的訴訟，例如《德國民事訴訟法》第40條(1)(2)款，及《日本民事訴訟法》第11條第2項都是如此規定，將其協議管轄的適用范圍限于基于一定法律關系之訴的合意。但實際上，無論是“其他財產權益糾紛”還是“基于一定法律關系之訴”都屬于不明確的法律概念，在客觀上立法者把具體判斷的難題交給了法官，后者要根據原則性規定去闡釋何種情形下適用協議管轄，何種情形下不適用。如何尋繹立法者主觀的意思或探求法律客觀意旨是困難的事情，尤其在我國法官法解釋能力低下，法院出于自身利益“爭管轄”和“推管轄”現象時有發生的背景下，在立法上對協議管轄適用范圍做出詳細的劃分是十分必要的。

在立法上協議管轄范圍的劃定，既不宜過寬也不宜過窄。適用范圍過寬會過多地打亂地域管轄所確定的管轄秩序，加大訴訟成本，也會給利用協議管轄制度打擊對方當事人帶來可乘之機;適用范圍過窄則又可能出現協議管轄適用過少的情況，無法發揮其制度效能而出現制度虛置的情況。本次修法增加的“其他財產權益糾紛”是一個不確定的法律概念，因為我國民事訴訟中的財產權益案件涵蓋的范圍非常廣泛，包括房屋、繼承、債務、侵權、土地、勞資糾紛等，但顯然并非所有案件都屬于可協議管轄的情形。例如因房屋租賃發生的糾紛，當事人可否在訂立租賃合同時或糾紛發生后達成管轄協議?按最高人民法院相關批復，這類糾紛原則上由房屋所在地人民法院管轄，在不違背兩便原則的情況下，也可由被告住所地人民法院管轄{6}。由此推斷，對因不動產租賃產生的糾紛并非是不動產糾紛，可適用協議管轄。至于因不動產所有權及侵權發生的糾紛則顯然應適用專屬管轄，而排除協議管轄的適用，與此相似的情況還包括繼承遺產的案件、有財產因素的人身權案件、涉及公益的案件等。

為最大限度發揮制度效用，同時避免協議管轄的擴大適用從而給當事人帶來程序上的不利益，就有必要對“其他財產權益糾紛”這樣的概念給予必要限定，否則司法實踐中任由協議管轄擴張適用既會給法院的審理帶來不便，也會損害當事人尤其是被告的訴訟利益。因此，于未來《民事訴訟法》修改時仍應考慮以肯定列舉或者排除式列舉的方法來明確協議管轄的適用范圍，而不是把這樣的難題交給法官去判斷。可借鑒大陸法系國家的普遍做法，在《民事訴訟法》中做出一個原則性的規定，將協議管轄適用于：1.特定的糾紛，如因買賣及贈與發生的訴訟;2.因一定的法律關系產生的訴訟，如因買賣及贈與法律關系發生的損害賠償訴訟。

(三)配套制度

依1991年《民訴法》確立的協議管轄二元體制，以應訴答辯的方式選擇管轄法院，僅在涉外民事訴訟中被承認，國內民事訴訟則不予承認，而只能以書面方式選擇管轄法院。學者們對這種現象的合理解釋是，國內民事訴訟不承認應訴管轄，與目前的起訴制度有關系。一方面當法院沒有管轄權時，幾乎不會有被告的應訴行為。按照《民事訴訟法》第108條的規定，只有經過審查認為符合受理條件的才立案受理，被告只有在立案之日起5日內才有可能收到起訴狀副本。這就意味著，只有案件受理以后，才會通知被告訴訟已經開始，此后被告才有可能應訴答辯。另一方面，法院發現自己沒有管轄權，也不會讓被告應訴。因為法院發現自己沒有管轄權后，會告知原告不予受理，如果原告要堅持起訴，法院只能因為管轄錯誤而裁定不予受理。〔2〕因此，在民事訴訟起訴與受理制度不做相應修改的情況下，即便在民事訴訟中規定了應訴管轄制度，可以預期應訴管轄不會有太多的適用，不排除其成為“休眠條款”的可能性。在這個角度，民事起訴制度由“審查制”轉向“登記制”才會是應訴管轄發揮效用的前提條件。

除了一些配套措施要解決，第127條規定的應訴管轄制度本身也有一些需要破解的難題，包括：1.應明確適用條件，第127條規定的應訴答辯的要件指答辯行為抑或應訴行為之一還是兩者兼備，立法表述不甚清晰。訴訟系屬后，從答辯行為本身很難認定其接受管轄的意思，更何況還有不答辯直接參與訴訟的。依大陸法系國家經驗仍以參加法庭審理為宜，即被告對沒有管轄權的法院受理了案件不提管轄異議，或者在法庭辯論時或在準備法庭辯論之前已經明確表示不提管轄異議，該法院便擁有了此案件的管轄權。2.立法上要規定法院釋明的必要性，本次修法沒有將法院應將自己無管轄權的情況告知應訴被告，作為取得案件管轄權的必要條件。可以預見的是，如果法院不對自己無管轄權進行釋明的話，前去應訴的被告便失去了必要的程序保障，程序的公正性勢必受到影響。因此，在默示協議管轄的成立的問題上，即便有原告起訴及被告應訴答辯的行為，還不足以認定該法院取得管轄權，而必須再附加上經過法院釋明自己無管轄權，被告仍在該院進行訴訟的條件。

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