保證人放棄先訴抗辯權可能會導致債權人會直接對保證人提出債務償還的請求。
先訴抗辯權是一般保證人所專屬的抗辯權,基于一般保證合同的相對獨立性而產生,由一般保證人直接取得和專門享有的對抗債權人之請求權的一種抗辯權。中國《》于第十七條第二款確立了一般保證人的先訴抗辯權,該款規定:“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行依然不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。
先訴抗辯權自羅馬法產生以來,之所以被大陸法系國家普遍接受并一直延續至今,就在于它有合理的存在依據,主要有兩點:
(1)公平正義之理念。羅馬法學家一貫主張法學就是關于“正義和非正義的科學”,他們所信守的法律基本原則是“為人誠實,不損害別人,給予每個人他應得的部分”。在保證債務中,保證人多數是出于好意幫助(有學者稱之為無因管理或贈與)而為債務人提供擔保,因而其承擔的風險較大。所以,如何在保證制度中,既能維護保證人的利益,又能協調、平衡好保證人、債權人以及債務人三者之間的利益關系,或者說如何在保證制度中體現公平正義,便是羅馬法學家所要解決的問題。先訴抗辯權的設置,便是他們通過法律實踐和理性思考所找到的最佳方案:在債權人未向債務人追索而請求保證人履行時,保證人有權拒絕;當債權人就債務人的財產強制執行而無效果后,再由保證人代為履行。這樣既維護了保證人的利益,又使債務人獲得了融資的機會,同時還不影響債權的實現。這樣三者利益兼顧,真正體現了公平正義之理念。可見,先訴抗辯權是公平正義之理念在保證制度中的產物。
(2)保證債務之補充性與獨立性。保證債務的補充性,是指于主債務人不履行債務時,保證人才負履行之責。保證債務的補充性,決定了保證人享有的順序利益,即債權人只有在向主債務人訴請執行而未能滿足其債權時,方能請求保證人承擔保證責任。保證債務的獨立性,是指保證債務在從屬于主債務的范圍和限度內,有其獨立的法律存在形式,與主債務相比仍為個別獨立的債務,而非主債務的一部分。這種相對的獨立性,決定了保證人在權利方面有專屬于自己的權利,而不受主債務人權利的影響和限制。可見,保證債務的補充性是先訴抗辯權存在的利益基礎,而保證債務的獨立性則是先訴抗辯權獨立于主債務人的權利之外并由保證人專屬享有的前提條件。有學者認為,先訴抗辯權是基于主債務的從屬性和補充性而存在的。這種觀點將補充性作為先訴抗辯權的存在基礎,無疑是正確的。但是,將從屬性也作為先訴抗辯權的存在基礎,筆者就不敢茍同了。保證債務的從屬性,是指保證債務與所擔保的債務同其命運,即保證債務不僅在成立、移轉和消滅上從屬于主債務,而且其范圍和強度也要受主債務的限制。這種從屬性,決定了保證人的權利和義務是受主債務人的權利和義務的限制和影響的,比如在抗辯權方面,保證人只能行使屬于主債務人的一般抗辯權。這與先訴抗辯權的獨立性與專屬性是相反的,因而主債務的從屬性絕不是先訴抗辯權的存在基礎。
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