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寧波
代位權與保證人是什么關系以及什么是債務人的保存行為
第七十三條中的“債權人”是否包括尚未承擔保證責任的保證人依第三十一條，保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。此種追償權性質上屬于債權。另依學者通說，該權利為一新成立的權利，自保證人承擔保證責任并因此使主債務人免責時起發生。在此之前，保證人的追償權并未實際發生，或者說，并非一種現實存在的債權，僅依將來可能存在的債權，還不能成立債權人代位權。故尚未承擔保證責任的保證人，應非屬于合同法第七十三條所說的“債權人”，主債務人怠于行使其到期債權，尚未承擔保證責任的保證人，自然不能行使代位權。
合同法第七十三條中的“債務人”是否包括保證人保證人與債權人之間存在保證債務，自然屬于債權人的債務人。又保證分為連帶責任保證與一般保證(參照擔保法第十六條)，且在我國法上以連帶責任保證為原則(參照擔保法第十九條)，連帶保證人與主債務人對債務承擔連帶責任，債權人可以先要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任(參照擔保法第十八條第二款)。因而，連帶保證人屬于合同法第七十三條中的“債務人”范疇。在一般保證場合，一般保證人享有先訴抗辯權(參照擔保法第十七條第二款)，先訴抗辯屬于一時的延期的抗辯，類似同時履行抗辯。先訴抗辯權是否可以阻卻遲延責任的發生，解釋上宜采“存在效果說”而排斥“行使效果說”。既然先訴抗辯權的存在本身就可以阻卻遲延責任的發生，故對于一般保證人自無主張債權人代位權的余地。如果這一見解可以成立，則一般保證人似可排除在合同法第七十三條所謂的“債務人”之外。
二、債務人的保存行為是什么
保存行為是防止債務人財產減少的行為，在我國法上，保存行為可否代位作出，有不同見解，人為地滋生了困擾。在立法機關人士所寫的釋義書中，明確地肯定了保存行為可以由債權人代位作出，且不受債務人遲延之要件的限制。但另外也有見解認為，合同法及法釋并未對債權人的保存行為作出例外規定，且代位權制度是一個嶄新的制度，在具體操作時容易出現問題，因此，在目前的審判實務中不宜將代位權的適用擴張至債權人的保存行為方面。
自理論方面而言，保存行為不同于實行行為，其行使不構成對債務人行為的干涉，而是有利于債務人的行為，因而，日本及我國地區立法均明確肯認。合同法雖沒有明文規定，卻有其解釋存在的余地，立法機關人士也已作了這種解釋。在我國學者通說上亦肯定債權人代位權對于保存行為的適用。筆者認為，我國最高人民法院應通過司法解釋積極地彌補立法的不足，明確債權人可以代位債務人作出保存行為。
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