今年五月一日起施行的《道路交通安全法》第七十六條（以下簡稱七十六條）對保險公司在交通事故中的民事賠償責任作出了與《保險法》顯著不同的規定，該條第一款的前半部分規定：“機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償”。這一新的規定引起社會上很大爭議，也給審判實務如何適用法律帶來了極大的困惑。主要表現為：機動車第三者責任強制保險（以下簡稱強制三者險）制度與現有機動車輛第三者責任險（以下簡稱商業三者險）的關系如何？七十六條規定的責任限額應當如何理解？在《機動車第三者責任強制保險條例》（以下簡稱《強制險條例》）出臺前，能否依照該條第一款前半部分判決保險公司承擔責任？《強制險條例》出臺后保險公司的責任應如何承擔？對于今年5月1日以后受理的案件，是否必須把保險公司作為被告？等等。本文對這些問題作一淺析。一、強制三者險與商業三者險的區別

《道路交通安全法》的出臺，標志著我國繼對工傷事故實行強制保險后又在道路交通事故領域實行機動車輛第三者責任強制保險制度。然而，這種強制三者險是否就是以《保險法》第五十條和《機動車輛保險條款》中“基本險第二條”為主要內容的機動車輛第三者責任險？答案應當是否定的。本文認為，兩者除保險名稱不同以外，還在以下幾個方面存在顯著差別：1、設立依據、制度功能不同強制三者險的設立依據是《道路交通安全法》第十七條，該條規定：“ 國家實行機動車第三者責任強制保險制度，設立道路交通事故社會救助基金。具體辦法由國務院規定。”其主要功能在于有效、快捷地填補受害人的損害。特別是對于損害小于責任限額的事故，由于無需區分受害人與加害人之間的過錯程度，通常情況下不必通過訴訟或仲裁解決，直接由保險公司向受害人支付保險金即可。這種賠償新機制，可以大大減少理賠環節，節約理賠成本，充分體現以人為本思想，非常適合機動車等危險責任領域。商業三者險的設立依據是《保險法》第五十條“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險”的規定，其主要功能則在于分散被保險人因事故帶來的風險，讓事故風險由所有參與保險的人分擔。這種保險在很大程度上是為被保險人利益而設的，盡管這種制度從增強被保險人的賠償能力而言對受害人也有一定的好處，但不能因此便認為這種制度的主要目的是為第三人而設。在《強制險條例》正式施行后，商業三者險對填補受害人損失的功能將在很大程度上被強制三者險所替代。2、責任性質不同根據七十六條的規定，保險公司在責任限額內承擔的責任不必以被保險人的對第三人的有責性為前提，因此，強制三者險不是真正意義上的責任險。從保險公司經營性質看，強制三者險實行封閉管理，不以盈利為目的，只能保本或微利，因此具有社會保險性質，是一種準社會保險。商業三者險是真正的第三者責任險，承保對象是加害人依法應負的對受害人的民事賠償責任，不論是適用過錯歸責原則或是適用無過錯歸責原則，只要被保險人對第三人負有民事法律責任，保險人即應向被保險人賠償保險金，如果被保險人對第三人的損害無責任，則保險人不向被保險人支付保險金。這種保險是由商業保險公司經營的，以贏利為目的，其性質屬于純商業保險。保險法第二條明確地指明了“本法所稱保險是指商業保險行為”。3、強制程度不同國家對強制三者險實行絕對強制制度，主要表現為：對于保險公司來說，不得拒保強制三者險；無特殊情況不享有合同解除權。對機動車來說，享有強制締約權，同時，每輛機動車必須投保強制三者險，未投保的機動車不得在道路上行駛；違反規定將受到相當嚴厲的處罰。此外，強制保險合同所必備的要素如保險費率、投保金額及保險人對受害人直接承擔支付保險金的義務都是法定的，不允許當事人協商變更。而就商業三者險而言，雖然，我國曾有24個省、自治區和直轄市建立機動車責任強制保險制度，規定機動車不投保第三者責任險不能上牌或年檢，但事實上，這種強制險不僅很容易被投保人規避，且實行強制措施沒有法律依據。因此，如果說現行商業三者險也具有強制性的話，這只是由于這種險在實施過程中存在一定程度的行政強制性而已，其強制性只是相對的。此外，銷售強制三者險不得捆綁銷售其他險種與現行《機動車輛保險條款》把車輛損失險與第三者責任險同時作為基本險、事實上實行“捆綁銷售”也有區別。4、能否過失相抵不同通過對七十六條的文義解釋，可以得知強制三者險不適用過失相抵（受害人故意的除外），即只要肇事車輛參加了機動車第三者責任強制保險，那么一旦發生交通事故導致他人人身傷害或者是財產損失，不論在交通事故中受害人一方是否有過失以及過錯程度如何，保險公司都應當在責任限額內全額支付，受害人有過失并不減輕保險公司賠償責任。這一點與商業三者險不同，商業三者險中不論被保險人對受害人應當承擔過錯責任或是承擔無過錯責任，均適用過失相抵原則。并且，只有在過失相抵后，被保險人才能依照保險合同約定的免賠率等向保險公司提出理賠請求。5、能否追償規定不同強制三者險中，法律通常作出在特定情況下可向被保險人追償的規定。這些特定情況包括：駕駛人飲酒、吸毒或者服用麻醉藥物；駕駛人無有效駕駛證或者所駕駛機動車與駕駛證準駕車型不符；投保人或者被保險人的故意行為（參見：《強制三者險條例》（第六稿）第21條，我國臺灣《強制汽車責任保險法》27條也有類似規定）。在商業三者險中，上述情況屬于免責事由；由于是事后理賠，不會發生追償的問題。6、賠償程序和賠償請求權人不同強制三者險下，七十六條賦予了受害人向保險公司的直接請求權，保險公司應當向直接向受害人賠償強制部分保險賠償金，而非向合同的相對人。并且，保險公司承擔責任是第一順位。商業三者險下，雖然保險人“可以”依照法律的規定或者合同的約定直接向第三者賠償保險金（保險法五十條規定），是否理賠取決于保險公司，受害人并無真正的直接請求權。一般情況下，只能由被保險人（第二者）先向受害人（第三者）承擔責任，然后由被保險人向保險人（第一者）提出理賠申請。因此，保險公司是間接賠償責任人。7、賠償數額的確定方式不同：強制三者險：保險人賠償責任、賠償數額、賠償程序完全法定化，保險公司與被保險人均不得違反法律規定進行賠償，保險公司承擔的是固定的有限額賠償責任。保險公司的賠償具體區分兩種情況：如果受害人的實際損失小于責任限額，則按實際損失賠償；如果受害人的實際損失大于或等于責任限額，則按照責任限額賠償，與實際損失數額大小無關。商業三者險下，由于被保險人的責任大小是因事故大小而異，保險公司的賠償數額并不是一成不變的。根據《機動車輛保險條款》保險公司對被保險人自行承諾或支付的賠償金額有權重新核定或拒絕賠償（第十三條），并實行絕對免賠率（第十七條規定：保險人負全部責任的免賠20％；負主要責任的免賠15％；負同等責任的免賠10％，負次要責任的免賠5％。單方肇事事故的絕對免賠率為20％）。8、除外責任不同。三者強制險的除外責任極少，只有在以下幾種特殊情況下可以免除保險公司的責任：（一）受害人與被保險人或者其他致害人惡意串通；（二）受害人的故意行為；（三）受害人的犯罪行為（參見《強制三者險條例》（第六稿）第二十條，臺灣地區《強制汽車責任保險法》第二十六條）。不可抗力、意外事件均不能作為免責事由，被保險人過錯行為也不能成為保險人免責事由。但在三者商業險下，不僅理賠實行絕對免賠制度，《機動車輛保險條款》專設第五條規定了保險人不負責賠償的幾種情形，其中包括駕駛員飲酒、吸毒及駕駛員無有效駕駛證等）等。二、對七十六條確立的新責任體系的全面理解對于七十六條所確立的民事責任的討論，學者通常只是在歸責原則上進行探討，并沒有在總體上加以把握。一般認為，本條是對機動車之間發生交通事故和機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故時，賠償責任如何承擔的規定。依本文所見，這不足以概括本條所確立新賠償責任體系的全貌。從上文對強制三者險與商業三者險的區別可以看出，七十六條所確立的責任體系包括以下幾個方面：1、承保強制三者險的保險公司承擔特殊法定責任特殊法定責任是指這種責任不僅具有法定性，同時具有特殊性。法定性表現在賠償數額并非由合同當事人約定，完全由法律法規直接規定；不實行過失相抵；不以被保險人有責為前提；這種責任有點類似于侵權行為法上的結果責任。這是基于“人權高于路權”的新理念，立法上有意識地給予受害人特殊保護的賠償政策。特殊性表現為：（1）強制保險合同是利他合同，由投保人為受害人埋單。（2）雖然在損失超過責任限額時，保險公司應當與被保險人一道向受害人賠償，但兩者之間并不是連帶責任關系。因為，保險公司根據七十六條向受害人承擔的責任性質上屬于合同責任，不屬于侵權行為責任。而被保險人對受害人承擔的是侵權責任，因此，保險人與被保險人對損害的發生不構成共同侵權行為。（3）保險公司為第一順位賠償責任人，其應當先于被保險人對受害人承擔賠償責任。2、被保險人（加害人）承擔補充的侵權責任被保險人是交通事故的加害人，依法應當對受害人承擔賠償責任。在新的賠償體系中，被保險人的責任發生了明顯的變化。首先，責任范圍比原來的縮小，差別即為保險人承擔的責任限額。在受害人的損害小于責任限額時，被保險人無需再承擔任何責任。其次，被保險人的責任是一種“補充”責任，與侵權行為法中安全保障義務人的補充責任不同的是，這種補充的責任只是在加害人的賠償順序上已退居第二順位而已。再次，被保險人享有先理賠抗辯權，即被保險人得以受害人未向保險公司主張責任限額內的賠償為由，拒絕受害人的賠償要求。在保險公司賠償完畢后，受害人才能向被保險人（加害人）主張賠償。如果，在保險公司拒絕賠償的情況下，受害人應當同時將保險公司與被保險人作為共同被告提起訴訟。3、承保商業三者險的保險公司對超過責任限額部分的賠償責任由于機動車一方享有強制締約權，有強制三者險經營權的保險公司不得拒絕機動車的投保，就理論而言，同一機動車可以向不同的保險公司分別投保強制三者險和商業三者險。因此，在受害人的損害超過責任限額情況下，商業保險公司將根據商業保險合同向被保險人承擔理賠的責任。但這種責任是在被保險人根據七十六條承擔責任后進行的，承擔責任的規定并不直接反映在七十六條之中，它是隱藏的合同責任。而且在時間順序上，受害人只有先從保險公司獲得賠償后，才能向被保險人主張，在損害賠償鏈上處于末端。在法律解釋上，七十六條第一款第（一）（二）項只是對歸責原則進行了規范，沒有針對商業險下保險人（第一者）與被保險人（第二者）及受害人（第三者）的關系加以規定，因此不能根據新法優于舊法的原則而排斥保險法的適用。根據最高人民法院研究室答復保監會辦公廳的《關于新的人身損害賠償審理標準是否適用于未到期機動車第三者責任保險合同問題的答復》（法研[2004]81號）精神，也不能因為七十六條規定而否認保險公司與投保人簽訂的保險合同效力。因此，七十六條實際上并不排斥商業三者險對超過責任限額部分的責任承擔。三、強制三者險下的責任限額（一）責任限額并非“保險金額”或“賠償限額”七十六條規定的責任限額是否即為商業保險合同中的“賠償限額”？不僅在實務中存在很大的爭議，在理論上也尚未厘清。如有的學者認為，“機動車第三者責任強制保險責任限額，是由投保人和保險人在保險合同中協商確定的。一般來說保險公司會設定幾個限額檔次，由投保人自愿選擇”（吳*盛主編：《中華人民共和國道路交通安全法釋解》，人民法院出版社2003年11月第1版，第119頁）。很顯然，作者將七十六條規定的“責任限額”等同于商業保險合同中的“賠償限額”。這種見解，在審判實務中也普遍存在，如全國首例根據七十六條判決保險公司敗訴案即為明證（參見良言著：《全國首例：根據新交法第76條保險公司敗訴》。有鑒于此，對于《強制險條例》施行前的法律適用問題，最高法院應當盡快作出專門的司法解釋，以指導司法實踐。本文認為，“責任限額”既非《機動車輛保險條款》中的“賠償限額”，也非《保險法》中的“保險金額”。首先，從數額的確定方式看，責任限額是法定的，保險金額則是意定的，即責任限額是通過法律直接規定的形式確定的，不是由保險合同雙方當事人協商確定的。保險金額是指保險人承擔賠償或者給付保險金責任的最高限額（保險法第二十四條第四款），是通過保險人與被保險人約定的方式，為保險人設置的最高賠償限額。由于責任保險中無保險金額的規定，而是以“賠償限額”作為保險人承擔賠償責任的最高限額，因此，責任限額也不是“賠償限額”。根據中國保監會制定的《機動車輛保險條款》第八條的規定，第三者責任險的每次事故最高賠償限額分為五個檔次：5萬元、10萬元、20萬元、50萬元、100萬元，供被保險人在投保時自愿選擇后與保險人共同商定。“賠償限額”既是雙方確定保險費數額的依據，也是確定保險人賠償的最高限額。其次，就法律解釋方法論而言，也不難通過文義和立法目的解釋的方法，找出兩者的不同。再次，從費率角度考慮，如果制定中的《強制險條例》把責任限額規定為現行商業保險合同中的“賠償限額”，勢必會大幅度地提高費率，以保證強制三者險經營保本。這是不現實的。總之，無論如何，不能將七十六條的“責任限額”等同于現行保險合同中的“賠償限額”。（二）確定責任限額應當考慮的因素如何確定合理的責任限額，是《強制險條例》需要解決的主要問題之一。本文認為，在確定責任限額時，應考慮以下幾個方面：1、受害人獲得救助的有效性。責任限額設置過小，則不能對受害人的損害提供必要的救助，從而使強制三者險制度價值受到影響。2、不能過于加重投保人的保費負擔。由于保險公司在責任限額內無條件承擔賠付義務，強制三者險較之于商業三者險在賠償機率、賠償數額上均大為提高。因此，其保費費率也將大幅高于商業三者險的費率。考慮到建立強制三者險的目的在于為受害人提供最基本、最必要的救助，并非對受害人損失提供全面賠償，因此，責任限額不宜過大。3、效率。三者強制險必須是一種高效的賠償機制。理想狀態應當是使大量的小額損害事故能一次性地、及時地得到處理，無需通過繁雜的理賠或訴訟程序，以避免付出高額的賠償成本。4、避免道德危機發生。鑒于責任限額范圍內保險公司的支付幾乎是無條件的，因此，如果數額過高的話，則有產生受害人故意制造事故獲賠的可能，釀成道德危機。綜合各方面情況，根據本人審理交通事故賠償案件的感性認識，責任限額大致可以設定在4至6萬元，不必區分車輛的類型、駕駛者的經驗等因素。《強制險條例》（第六稿）附件材料《機動車第三者責任保險純風險費率表》上的4萬元為責任限額在大致上是可行的，但科學地確定責任限額不僅需要費率測算，還應當有交通事故賠償數額的統計數據分析作為依據。（三）《強制險條例》施行前責任限額的確定1、法律未對責任限額作出明確規定并不構成法律漏洞在否認責任限額等同于保險金額或賠償限額后，保險公司的責任能否類推適用于《保險法》和《機動車保險條款》關于保險金額和賠償限額的規定，取決于對法律未作出明確規定的情況是否構成法律漏洞的認識。如果構成法律漏洞，則應當通過類推適用、法官造法（創制法律）等方法填補法律漏洞；如果不構成法律漏洞，法官應當拒絕適用七十六條第一款前半部分的規定。就法學方法論言，法律漏洞是指現行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性（梁*星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年1月第1版，第250頁）。從《道路交通安全法》第十七條授權國務院制定《強制險條例》及國務院至今未對強制三者險制度作出明文規定的實際情況看，立法者對法律未就責任限額作出明確規定這一情況是明知的，故該情形應當被視為立法者未對強制三者險及責任限額進行立法，因此，目前的狀況并不屬于違反立法意圖的不完全性，不構成法律漏洞。進而言之，這種情況屬于立法技術上的欠缺造成的法律的不圓滿性（七十六條的出臺過于倉促），只能通過完善立法加以彌補，而不能通過法律解釋方法或補充法律漏洞的方法解決。據此，保險公司在責任限額內的賠償責任不能類推適用保險金額或賠償限額的有關規定。2、解決責任限額的法律適用問題不能運用法律沖突規則由于《道路交通安全法》與《保險法》就機動車的第三者責任保險所設立法律規范調整的對象不同，兩者不是一般法與特別法的關系，也不是新法與舊法的關系。因此，七十六條對責任限額的規定與保險法第二十四條對保險金額的規定不構成法律沖突，不適用解決法律規范沖突的規則，即既不能根據特別法優于普通法的原則也不能根據新法優于舊法的規則解決七十六條中保險公司責任問題。3、當前審判實務中對責任限額的確定既然七十六條責任限額的難以適用是由于立法技術的缺陷造成的，是立法者有意識地未作規定的結果，案件審理中的法官就不能越過立法者，以自己的意志替代立法意圖，主動適用七十六條的規定，而應當被動地不適用七十六條之規定。在觀念上，應視為至今未作出“由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額內予以賠償”的規定；或者在操作上，將《強制險條例》施行前的責任限額視為零。綜上，對于七十六條責任限額的理解，由于法律解釋不能超過應有的法律文義，不得解釋為現行法上的保險金額或賠償限額；由于未對責任限額作出明確規定并不構成法律漏洞，也不能通過補充法律漏洞的方法進行類推適用。雖然，在《強制險條例》施行前不適用七十六條會造成賠償權利人的賠償數額相對減少，這一切都是由于立法滯后造成的，既非保險公司不履行法定義務的結果，更非法官拒絕適用生效法律裁判案件或拒絕審判的結果。四、強制三者險與商業三者險共存理賠模式的建立1、三者強制險與三者商業險并存的必要性如果有人認為《道路交通安全法》設立強制三者險的目的在于完全取代商業三者險，那么這是一種誤解。由于兩者設立的目的不同、在救濟受害人分散機動車風險中所起的作用不同，不能把兩者對立起來看待。正如商業三者險不能取代強制三者險一樣，強制三者險也不可能取代商業三者險。妥當的做法是，應當保證每輛機動車既有強制三者險，又有商業三者險。首先，商業三者險不能取代強制三者險。由于現行保險是一種商業保險，因此，其在原則上是自由的，是否訂立保險合同，保險金額多少，都沒有強制性的規定。機動車在投保第三者責任險的情況下，保險公司只與投保人或被保險人產生法律關系，受害人不能直接從保險公司得到理賠，而需先由被保險人取得理賠款，再從被保險人處主張賠償，救濟程序復雜，實行救濟的時日漫長。同時，作為商業保險下的保險公司理賠，是以被保險人的有責為前提，如果被保險人無需承擔責任，或承擔少量責任，則不予賠償或賠償范圍極為有限。因此，商業保險也不能有效解決受害人最基本的救助需要。其次，強制三者險也不能取代商業三者險。強制三者險能快速、及時地為受害人提供必要救濟的優點非常明顯，其存在的缺點也不能回避。在事故賠償數額大幅度提高的情況下，責任限額內的賠償顯得很不夠。如僅投保強制三者險而未投保商業三者險，被保險人通常仍然面臨著責任限額以外部分的風險承擔；在損害數額較大的案件中，責任限額以外部分所占比例往往更大，投保人保險目的無法得以完全實現。鑒此，在《強制險條例》出臺并施行后，機動車第三者責任險應當是一種復合的第三者責任險，包括強制三者險和商業三者險兩個部分，前者是絕對強制險，后者則是相對強制險，兩種險相互獨立，并行不悖。2、《強制險條例》施行前、后的賠償比較為便于討論，假設：（1）受害人實際損害為S萬元，責任限額為Z；（2）民事賠償責任比例為50％，此時，保險公司的絕對免賠率為10％。（3）三者強制險投保后，原商業險保險金額保持不變；強制三者險與商業三者險的保險公司為同一公司。區分兩種情況討論：第一種情況：受害人實際損害小于或等于責任限額（S≤Z），賠償計算如下：《條例》前,受害人實際可得賠償額為S×50％，商業三者險公司理賠額為S×50％×90％，被保險人賠償額為S×50％×10％。《條例》后，受害人實際可得賠償額為S，商業三者險公司理賠額為S，被保險人賠償額為0。第二種情況：受害人的實際損害大于責任限額（S＞Z），賠償計算如下：《條例》前，受害人實際可得賠償額為S×50％，強制和商業三者險公司理賠額為S×50％×90％，被保險人賠償額為S×50％×10％；《條例》后，受害人實際可得賠償額為Z＋（S－Z）×50％ ，強制和商業三者險公司理賠額為Z＋（S－Z）×50％×90％，被保險人賠償額為（S－Z）×50％×10％特點分析：新的賠償模式中，受害人實際可得賠償額比原商業三者險賠償較優，這一點在實際損害小于或等于責任限額時更為明顯。五、賠償程序設置的建議1、保險公司訴訟地位問題在《強制險條例》施行前，由于保險公司未實際承保強制三者險，無需承擔七十六條責任限額內的賠償責任；同時，由于合同的相對性原則的要求，保險公司也不直接承擔商業三者險下的理賠責任，因此，保險公司不是實體上的賠償責任主體，不屬于交通事故賠償案件的共同被告。考慮到訴訟效率，也不宜將保險公司作為無獨立請求權的第三人。在《強制險條例》施行后，保險公司作為強制三者險下的賠償主體，實體上承擔責任限額內的賠償責任當無爭議，有疑問的是，是否每個案件都應當將保險公司列為被告？本文認為，應當區分保險公司同意賠償和不同意賠償兩種情況。（1）保險公司同意按照受害人提出的賠償金額在責任限額內完全賠償。此種情況下，如受害人的損失超過責任限額，受害人只能起訴被保險人，保險公司不是訴訟當事人。（2）保險公司不同意理賠（如認為屬于免責事由）或對于賠償范圍或數額提出異議（如賠償憑據真偽、費用是否合理等）。進一步區分為二種情況：①如受害人認為賠償金額已超過責任限額的，保險公司與被保險人為共同被告。②如受害人認為賠償金額未超過責任限額，只起訴保險公司的，則應視情追加被保險人為無獨立請求權的第三人。因為，依現行的商業險理賠的做法，非醫保范圍內的用藥不在理賠范圍內（這與人身損害賠償案件的審理不同，在民事賠償訴訟中，只要治療必需的即可），因此，會涉及到被保險人的利益。例如，受害人主張賠償總費用為35000元，責任限額為40000元，保險公司在訴訟中的抗辯理由為應扣除5000元不合理用藥（如非公費醫療用藥范圍），法院在審查 5000元是否應當剔除時，應當在訴訟中同時聽取被保險人的意見，因為，該5000元如屬于治療必要的話，則可能最終由被保險人承擔。2、設立先向保險公司理賠的前置程序民事案件是交通事故賠償占有很大的份額，如果每件交通事故賠償案件都應當由保險公司參與，則與以往相比，不僅保險公司將增加大量的訴訟支出（責任限額內應承擔賠償部分的訴訟費、律師費等），同時必然也會占用人民法院的訴訟資源，更會影響到受害人得到救濟的及時性。因此，有必要設置一種訴前程序，使得通常情況下保險公司不必參與到訴訟中來。比如，先由保險公司出具已理賠完畢或拒絕理賠的文書（保險公司拒絕出具文書的，受害人提供證據證明的也可以向法院起訴）。由于強制保險部分的責任限額是法定的，全國統一標準，人們有理由相信，在絕大多數情況下保險公司會無條件的理賠。