案情簡介

2007年9月下旬某日，高某因利用計算機黑客技術在網吧免費上網，被該網吧管理員趙某發現制止，遂起心報復。同年10月6日，高某與網友韓某在QQ上約定對該網吧實施攻擊，造成網吧傳輸阻塞、掉線，不能正常營業。高某第二天以打電話、QQ聊天等方式與趙某聯系，以購買防火墻為由，要其匯5000元到其指定賬戶，并對其進行威脅，稱如不匯款將繼續攻擊，趙某沒有及時匯款。韓某、高某從10月6日至8日多次對網吧IP地址持續進行DDOS攻擊，由于強度過大，導致同一IP號段的網絡傳輸中斷長達3天之久，造成數十家網吧經營中斷，經濟損失巨大并產生惡劣的社會影響，后高某落網。

2009年3月，警方接被害人周某報案，韓某利用木馬程序控制周某電腦，獲取周某裸照并敲詐現金6000元，遂將韓某抓獲。

據高某、韓某交代，二人均為黑鷹安全網會員，使用的木馬軟件均從黑鷹安全網網站上下載。警方順藤摸瓜，一舉抓獲李某、張某和段某、楊某(另案處理)等多名犯罪嫌疑人，徹底關閉涉案的所有網站。

經查，李某曾于2004年至2006年在網上招收會員千余人傳授網絡入侵技術，教授入侵他人計算機信息系統的方法，涉嫌利用互聯網傳授犯罪方法，被公安機關勞教。2006年9月，李某與張某共同成立**科技有限公司，雇請段某編寫“黑鷹遠程控制”程序、楊某編寫各種“木馬軟件”并定期維護更新，經鑒定，其編寫的“黑鷹遠程控制程序”、“小耗子下載者3.0版”等各種軟件均為惡意程序。在“黑鷹安全網”中共計可供下載程序21633個，其中遠程控制程序1702個，收費會員總數為12991人。截止到案發，黑鷹安全網已招收會員1萬余人，獲利700余萬元。其中，自2009年2月28日至2009年10月31日，黑鷹安全網共計招收收費會員3676名，會員收入2563644.23元。

分歧意見

關于韓某、高某行為定性的分歧意見有：非法控制計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪，敲詐勒索罪、破壞生產經營罪、故意毀壞財物罪;還涉及一罪及數罪。

關于李某、張某、段某行為定性的分歧意見有：傳授犯罪方法罪、破壞計算機信息系統罪、提供非法侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。

問題一：利用黑客技術實施敲詐勒索的行為如何定性?

主持人：如何理解“計算機病毒等破壞性程序”與“用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”?本案中韓某、高某利用“木馬軟件”攻擊網吧，造成數十家網吧經營被迫中斷數日，并勒索商戶趙某錢財行為，以及韓某利用木馬程序獲取周某裸照并對其進行敲詐的行為，應如何定性?

賈濟東：“計算機病毒等破壞性程序”與“用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”在字面含義上有交叉，司法實踐中有時難以區分。但是，立法上是作為不同概念進行規定的。結合相關司法解釋的規定，可以這樣理解：“計算機病毒等破壞性程序”是指能夠通過網絡、存儲介質、文件等媒介，將自身全部、部分或者變種進行復制、傳播，并破壞計算機系統功能、數據或者應用程序，或者能夠在預先設定條件下自動觸發，并破壞計算機系統功能、數據或者應用程序的破壞性程序。其特征在于“破壞性”;其手段是對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加等操作;其目的和后果是破壞計算機系統功能、數據或者應用程序，影響計算機系統正常運行。

“用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”是指具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統數據的功能，或者對計算機信息系統實施控制功能的程序、工具。其特征和目的在于“獲取”數據信息或者非法“控制”計算機。非法控制計算機最常見的是組建“僵尸網絡”，對“肉機”發號施令，發送垃圾郵件，強制提供廣告服務等。它們通常不會對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加等操作。當然，“用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”也可能攜帶“計算機病毒等破壞性程序”。

夏勇：首先，本案中高某利用計算機黑客技術在網吧免費上網，如果數額較大、次數較多，可以構成盜竊罪。這里雖為“盜用”，但上網時間是有價的，代表著金錢利益，故以秘密方式一次性消費了有價的一定上網時間，等于把應當交給趙某且本來在趙某控制收費之下的金錢又給“偷”了回來，符合盜竊罪的秘密竊取財物的特征。如果金額和次數不足則不構成犯罪。

其次，為報復趙某，高某、韓某在QQ上約定對該網吧實施攻擊，造成網吧傳輸阻塞、掉線，不能正常營業，其行為應當構成破壞計算機信息系統罪，屬于以“干擾”方式“造成計算機信息系統不能正常運行”。雖然高某、韓某通過侵入，使得趙某的計算機系統傳輸阻塞、掉線，對趙某計算機系統的運轉進行了惡意的控制，但非法控制計算機信息系統罪中的“控制”應當理解為是一種非法利用他人計算機系統，即沒有使用控制權而通過黑客技術達到非法使用控制，便不構成非法控制計算機信息系統罪。

再次，高某威脅勒索趙某的錢財，已經達到數額較大的標準，構成敲詐勒索罪(未遂)。由于趙某沒有及時匯款，韓某、高某繼續對網吧IP地址進行DDOS攻擊，因強度過大，造成同一IP號段數十家網吧巨大的經濟損失并產生惡劣的社會影響，符合司法解釋中“后果嚴重”的標準。從表面上看，韓某、高某報復動機出于泄憤報復，造成網吧不能正常營業，完全符合破壞生產經營罪，破壞計算機信息系統只是達到這個目的的手段，與牽連犯很像。其實不然，破壞計算機信息系統與破壞生產經營在這里實際上屬于一個行為觸犯數個罪名的想象競合犯，應擇一從重處罰認定為破壞計算機信息系統罪。

最后，韓某利用木馬程序控制周某電腦，獲取周某裸照并敲詐的行為，分別構成非法獲取計算機信息系統數據罪和敲詐勒索罪。其包括兩個獨立的行為：一個是利用木馬程序控制周某電腦而獲取周某裸照，符合非法獲取計算機信息系統數據罪的特征;另一個是利用其獲取的裸照敲詐勒索周某。因此，兩個行為分別構成犯罪，應當數罪并罰。

康均心：計算機病毒等破壞性程序，一般是指該程序可以破壞計算機系統，使計算機系統不能繼續正常運行、使用。“用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”中的程序、工具，一般是指該程序、工具能夠控制計算機系統的運行，雖然該計算機系統可以繼續使用，但受制于該程序和工具。

高某利用計算機黑客技術在網吧免費上網的行為可以認為是一種盜竊行為，但是否構成盜竊罪，還有待查明盜取的“免費”數額是否達到盜竊罪的立案標準。韓某、高某相互約定對網吧實施攻擊，并以購買防火墻為由勒索商戶趙某5000元錢的行為構成敲詐勒索罪(未遂)。二人相互約定多次對網吧IP地址持續實施攻擊，導致同一IP號段網絡傳輸中斷長達三天之久，造成數十家網吧巨大經濟損失并產生嚴重社會影響的行為，屬于法條競合犯。依照定罪必須最能全面反映犯罪的本質特征的原則，應認定韓某、高某的行為構成非法破壞生產經營罪。

劉*強：從刑法條文規定意義上講，專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具的外延應該大于計算機病毒等破壞性程序，泛指一切可以用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具。《刑法修正案(七)》規定的“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”應當是指除具有破壞性功能的其他可以侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具。韓某、高某利用“木馬軟件”攻擊網吧，造成數十家網吧經營被迫中斷數日，并以此為手段勒索趙某錢財的行為同時符合破壞計算機信息系統罪、破壞生產經營罪、敲詐勒索罪的犯罪構成。

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