針對(duì)一方婚前辦理按揭，支付首付款，婚后夫妻共同還貸的情形我國(guó)的商品房按揭制度于最早于上個(gè)世紀(jì)90年代初由深圳、廣州地區(qū)的房地產(chǎn)交易市場(chǎng)從香港引入，后來(lái)迅速擴(kuò)張到內(nèi)地并被人們廣泛接受。目前，按揭購(gòu)房已經(jīng)成為我國(guó)商品房買賣的最主要形式。

香港的按揭制度是從英美法上的一種典型擔(dān)保“mortgage”發(fā)展而來(lái)的，按揭是香港人給“mortgage”的譯名。英美法上的“mortgage”，是指?jìng)鶆?wù)人將特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以確保債權(quán)人的債權(quán)在約定期限內(nèi)得到清償?shù)囊环N擔(dān)保形式。在約定的期限內(nèi)，債務(wù)人享有標(biāo)的物回贖權(quán)。在債務(wù)已屆清償期，并且債權(quán)人給予債務(wù)人一定的付款寬限期，按揭人仍不清償債務(wù)時(shí)，則債權(quán)人有權(quán)變賣或拍賣擔(dān)保標(biāo)的物受償，或者向法院申請(qǐng)取消按揭人的贖回權(quán)，從而獲得標(biāo)的物所有權(quán)。

但是，我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中的的商品房按揭和英美法上“mortgage”在法律構(gòu)造上存在很大差異，只能說(shuō)是“mortgage”的一個(gè)變種。兩者的差異主要體現(xiàn)在：在主體上，mortgage僅僅存在兩方當(dāng)事人，即按揭人和按揭權(quán)人，而且，按揭權(quán)人是由按揭人自由選擇的。在我國(guó)的商品房按揭中，至少存在三方當(dāng)事人購(gòu)房人（借款人）、開發(fā)商（賣房人、保證人）、銀行（貸款人）三方。而且，購(gòu)房人只能向開發(fā)商指定的與其有合作關(guān)系的銀行申請(qǐng)按揭貸款。在法律關(guān)系上，mortgage是一個(gè)成熟、完整的法律制度，其法律關(guān)系簡(jiǎn)單明了。而我國(guó)的商品房按揭則至少包括開發(fā)商與銀行的按揭貸款合作關(guān)系，購(gòu)房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系，購(gòu)房人與銀行之間的借貸關(guān)系，開發(fā)商與銀行之間的保證關(guān)系，購(gòu)房人和銀行之間的房產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押、房產(chǎn)抵押關(guān)系等等。另外，兩者在適用范圍、按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上也存在諸多差異。

透過(guò)上述比較，我們可以知道，我國(guó)的商品房按揭制度是一種法律構(gòu)造十分復(fù)雜的法律制度。更為致命的是，我國(guó)至今還沒有針對(duì)商品房按揭的法律規(guī)范，商品房按揭只能以一種“非典型擔(dān)保”的名分存在于我國(guó)現(xiàn)行法律體系的灰暗地帶。一方面是房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，商品房按揭的日益盛行，另一方面卻是法律制度供給嚴(yán)重不足，其結(jié)果必然是商品房按揭成為引發(fā)矛盾和糾紛的重災(zāi)區(qū)。

商品房按揭制度本身已經(jīng)夠讓人頭疼，當(dāng)它和清官難斷的家務(wù)事——婚姻問題——糾纏在一起的時(shí)候，情況就更加糟糕。特別是當(dāng)結(jié)婚、離婚的事實(shí)發(fā)生在房屋買賣合同的簽訂和產(chǎn)權(quán)的取得之間時(shí)，按揭房產(chǎn)的歸屬如何確定，按揭還款中的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和夫妻共同財(cái)產(chǎn)如何識(shí)別，按揭貸款剩余債務(wù)如何分配，房產(chǎn)增值的歸屬如何確定及分割等就成為讓人困惑的法律難題。

在我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范體系尚不能提供明確規(guī)范依據(jù)的背景下，本文試圖對(duì)離婚中按揭房產(chǎn)分割中的某些法律問題進(jìn)行一番探討。離婚中涉及按揭房產(chǎn)分割的情形也有很多種，不可能面面俱到，本文僅僅針對(duì)一方婚前辦理按揭，支付首付款，婚后夫妻共同還貸的情形中按揭房產(chǎn)分割有關(guān)的法律問題，發(fā)表一點(diǎn)自己的看法。

根據(jù)房屋產(chǎn)權(quán)取得的時(shí)間不同，一方婚前辦理按揭，支付首付款，婚后夫妻共同還貸的按揭房產(chǎn)分割案件大致可以細(xì)分為以下三類：

1、夫妻一方婚前辦理按揭手續(xù)，支付首付款并取得房屋產(chǎn)權(quán)證，婚后夫妻共同還貸的；

2、夫妻一方婚前辦理按揭手續(xù)，支付首付款，婚后取得房屋產(chǎn)權(quán)證且產(chǎn)權(quán)證上載明的權(quán)利人僅為辦理按揭手續(xù)支付首付的一方，但婚后夫妻共同還貸的；

3、夫妻一方婚前辦理按揭手續(xù)，支付首付款，婚后以共同財(cái)產(chǎn)還貸，離婚訴訟期間未取得產(chǎn)權(quán)證的。

茲分述之：

1、夫妻一方婚前辦理按揭手續(xù)，支付首付款并取得房屋產(chǎn)權(quán)證，婚后夫妻共同還貸的。

這種情形應(yīng)當(dāng)確定房屋產(chǎn)權(quán)歸婚前按揭一方個(gè)人所有，而不應(yīng)認(rèn)定為共同所有。同樣，按揭貸款債務(wù)亦為個(gè)人債務(wù)，而非夫妻共同債務(wù)。我國(guó)《婚姻法》第十八條第一項(xiàng)規(guī)定一方婚前的財(cái)產(chǎn)為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)。而房屋產(chǎn)權(quán)是物權(quán)意義上的財(cái)產(chǎn)形態(tài)。根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第九條規(guī)定，物權(quán)的取得以登記為準(zhǔn)。因此，一方在婚前取得產(chǎn)權(quán)，就成為房屋的所有人，婚后另一方參與清償貸款不能改變?cè)摲课莓a(chǎn)權(quán)為為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。

對(duì)于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方共同償還按揭貸款的行為，實(shí)際上是以夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還了一方的婚前個(gè)人債務(wù)，對(duì)于這部分還款應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。房屋產(chǎn)權(quán)人應(yīng)當(dāng)將婚后共同償還的貸款中屬于配偶一方的份額（原則上平均分割）補(bǔ)償給對(duì)方。剩余的按揭貸款債務(wù)當(dāng)然也只能由婚前按揭一方負(fù)擔(dān)。

而對(duì)于房產(chǎn)的增值，考慮到在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方共同參與償還按揭貸款，對(duì)方對(duì)房屋的保值、增值做出了一定的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為房屋在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的增值是雙方共同付出的結(jié)果，房屋所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)就房屋增值部分對(duì)配偶一方進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。

至于增值是否要區(qū)分婚前增值和婚姻期間增值，頗有爭(zhēng)議。我個(gè)人的意見是增值只能以變現(xiàn)時(shí)的價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。因?yàn)榧偃绶績(jī)r(jià)在婚姻存續(xù)期間下降，造成房屋價(jià)值縮水的話，配偶一方就拿不到任何增值補(bǔ)償。這與配偶一方在婚姻存續(xù)期間為房屋所做的付出和貢獻(xiàn)是不相稱的，是不公平的。

增值雖然只有一個(gè)，但是在分割為個(gè)人財(cái)產(chǎn)和共同財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮雙方在房產(chǎn)增值中的貢獻(xiàn)（償還貸款的數(shù)目），按照各自的貢獻(xiàn)比例進(jìn)行分割。

2、夫妻一方婚前辦理按揭手續(xù)，支付首付款，婚后取得房屋產(chǎn)權(quán)證且產(chǎn)權(quán)證上載明的權(quán)利人僅為辦理按揭手續(xù)支付首付的一方，但婚后夫妻共同還貸的。

根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第十七條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)將房屋產(chǎn)權(quán)取得的時(shí)間作為區(qū)分共同財(cái)產(chǎn)還是個(gè)人財(cái)產(chǎn)的根本依據(jù)，只要房屋的產(chǎn)權(quán)于婚姻期間取得就認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，無(wú)論登記的權(quán)利人為夫妻一方還是雙方。

既然房產(chǎn)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，則剩余按揭債務(wù)也屬夫妻共同債務(wù)。當(dāng)然，分割財(cái)產(chǎn)時(shí)一方婚前支付的首付款和部分按揭款應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。

這種情況下，房產(chǎn)的增值應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，予以分割。增值應(yīng)當(dāng)按照各自償還按揭債務(wù)的數(shù)額比例進(jìn)行分割。

3、夫妻一方婚前辦理按揭手續(xù)，支付首付款，婚后以共同財(cái)產(chǎn)還貸，離婚訴訟期間未取得產(chǎn)權(quán)證的。

因?yàn)榉课莓a(chǎn)權(quán)尚未產(chǎn)生，所以雙方都無(wú)法對(duì)房屋的產(chǎn)權(quán)主張權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十一條第一款規(guī)定，在未取得產(chǎn)權(quán)的情況下，法院拒絕就房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬做出裁判。

雖然不能就房屋的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分割，但是貨幣形態(tài)的首付款、婚前單獨(dú)償還以及婚后共同償還的按揭貸款是可以區(qū)分和分割的。辦理按揭手續(xù)一方婚前支付的首付款以及償還的按揭貸款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而婚姻存續(xù)期間夫妻雙方共同償還的按揭貸款則應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

在這種情況下，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，法院判決婚前辦理按揭支付首付款的一方繼續(xù)履行商品房買賣合同及按揭貸款合同比較妥當(dāng)。根據(jù)這個(gè)裁判思路，那么剩余的按揭債務(wù)就是為婚前辦理按揭支付首付款一方的個(gè)人債務(wù)。但是，繼續(xù)履行合同一方應(yīng)當(dāng)配偶一方在婚姻存續(xù)期間以夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還按揭貸款的份額（原則上平均分割）補(bǔ)償給配偶一方。作者關(guān)智慧