【案情】

甲與丈夫在1995年結(jié)婚，婚后與丈夫的父母在一起居住。后該住宅進(jìn)行翻修，共花去費(fèi)用50000元，甲與其丈夫支付了其中的30000元。住宅翻修后辦理了房產(chǎn)證，所有權(quán)人為甲的公公乙。1998年甲的丈夫病故，甲獨(dú)自撫養(yǎng)3個(gè)子女，并仍與其丈夫的父母共同生活，同年甲的婆婆病逝。1999年，甲的公公將甲訴至法院，稱甲侵占了自己的房產(chǎn)不讓自己居住，請(qǐng)求法院責(zé)令甲停止侵權(quán)。后甲乙雙方在法院的主持下，達(dá)成調(diào)解協(xié)議：東屋3間西屋2間由甲居住，北屋5間由乙居住。協(xié)議達(dá)成后，乙撤訴。雙方按照協(xié)議居住。2009年乙病逝，后同村居民丙主張乙在病逝前，已經(jīng)將該房產(chǎn)賣給自己，并辦理了過(guò)戶手續(xù)。要求甲立即搬出，并更換了大門鎖子，致使甲無(wú)處居住。

現(xiàn)甲以丙侵占自己居住權(quán)為由，訴至法院，要求法院判決丙按照在法院達(dá)成的協(xié)議執(zhí)行，給甲留出東屋3間西屋2間居住。

【分歧】

本案在審理過(guò)程中出現(xiàn)了三種分歧意見：

1、該協(xié)議是甲與乙之間的協(xié)議，對(duì)丙沒有約束效力，根據(jù)物權(quán)法規(guī)定丙屬于善意取得，所以甲無(wú)權(quán)對(duì)丙主張居住權(quán)。

2、該協(xié)議是法院的生效法律文書，確認(rèn)了甲對(duì)該房產(chǎn)部分房屋享有居住權(quán)，乙的所有權(quán)屬于受限制的所有權(quán)，其在處分該房產(chǎn)時(shí)應(yīng)將協(xié)議書的情況告知買受人。現(xiàn)乙已經(jīng)死亡，應(yīng)推定丙知道協(xié)議書內(nèi)容。故丙應(yīng)騰出東屋3間西屋2間由甲居住。

3、甲以居住權(quán)為由的訴訟請(qǐng)求不能得到支持，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)通過(guò)主張合同無(wú)效或者追究違約責(zé)任的形式來(lái)主張。

【評(píng)析】

筆者同意第三種意見，理由如下：

一般認(rèn)為居住權(quán)，屬于物權(quán)一種，但因物權(quán)法出臺(tái)時(shí)，沒有承認(rèn)居住權(quán)這一物權(quán)種類，依據(jù)物權(quán)法定原則，本案當(dāng)事人主張居住權(quán)，實(shí)則無(wú)法律依據(jù)。那么甲與乙達(dá)成的協(xié)議屬于何種性質(zhì)?筆者認(rèn)為甲與乙之間在法院達(dá)成的居住協(xié)議，對(duì)甲所產(chǎn)生的是一種債權(quán)，債權(quán)僅具有相對(duì)性，在同一標(biāo)的物上，既有物權(quán)又有債權(quán)時(shí)，物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力。因此該協(xié)議并不能當(dāng)然的能約束債主體之外的第三人，也即丙。

如此則甲的權(quán)利如何維護(hù)?可以作為司法切入點(diǎn)的有：首先是甲與丈夫出資30000元的行為，會(huì)導(dǎo)致該財(cái)產(chǎn)形成家庭的按份共有。由于共有關(guān)系一般是建立在共有人的相互信任的基礎(chǔ)上的。為了防止某一共有人轉(zhuǎn)讓其份額時(shí)，接受轉(zhuǎn)讓的人是為其他共有人所不了解或所不信任的，從而給其他共有人帶來(lái)?yè)p害，按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。也就是說(shuō)，在共有人轉(zhuǎn)讓其份額時(shí)(這里的轉(zhuǎn)讓應(yīng)解釋為出賣，贈(zèng)與不應(yīng)包括在內(nèi))，在價(jià)格等條件同等的情況下，其他共有人有優(yōu)先于非共有人購(gòu)買的權(quán)利。

其次是婆婆病逝后，由于對(duì)遺產(chǎn)處理不存在法定繼承的問題。《物權(quán)法》第七條規(guī)定，物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。甲的子女可以代位繼承其父應(yīng)分得的遺產(chǎn)。在遺產(chǎn)分割前，該財(cái)產(chǎn)屬于共同共有狀態(tài)，房屋的產(chǎn)權(quán)為數(shù)人共有的，必須征得共有人同意才能出賣。出賣共有房屋時(shí)，須提交共有人同意的證明書。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，其買賣行為也無(wú)效。本案中由于乙未征得其他共同人的同意其轉(zhuǎn)讓行為構(gòu)成擅自處分，將導(dǎo)致處分行為無(wú)效。需要說(shuō)明的是在法院所達(dá)成的協(xié)議，并不涉及財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)處理，也就是并不對(duì)權(quán)屬的變更產(chǎn)生影響。

再次是乙的生前處分行為，實(shí)際上也是一種對(duì)其與甲之間達(dá)成的協(xié)議(在法院達(dá)成的協(xié)議，也具有合同性質(zhì))的違反，乙的處分行為，同時(shí)也是一種違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。乙死后，如有遺產(chǎn)，甲可另尋救濟(jì)，要求繼承人在遺產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)違約責(zé)任。