吳法官說：目前，婚姻家庭案件審理中出現(xiàn)了一些相對復雜并且無相應的具體法律規(guī)范的問題，而且，對某一具體問題，各地或者一地各個法院判決很可能不同。為了避免同案不同判，盡量以司法解釋加以規(guī)范。目前，最高院主持的《婚姻法司法解釋三》正在研討中，但一些問題仍尚無定論。此次的講座，主要針對此未出臺的司法解釋中涉及的問題。

一、婚姻登記中有瑕疵，是否可主張婚姻無效或者撤銷

此婚姻登記中的瑕疵，是指一方登記不到場、一方以虛假身份登記、非管轄的登記機關登記等現(xiàn)象，非是指《婚姻法》第10條的無效情形。

吳法官認為：在民事案件審理中，以《婚姻法》第10條法定情形之外的理由，申請婚姻無效或者撤銷的，應當予以駁回。但是，不排除當事人通過行政訴訟等方式，要求撤銷或無效。對于某些情形，行政庭應當救濟。相關的行政法規(guī)就是民政部關于婚姻登記的規(guī)范。

（一）現(xiàn)象：騙婚

吳認為，應當提起行政訴訟予以救濟。

（二）現(xiàn)象：持他人身份證登記，自己本人照片，并且真實生活。現(xiàn)在訴至法院，主張婚姻無效。

觀點一：以離婚處理。符合婚姻實質(zhì)要件，不宜以登記瑕疵否認婚姻的效力。

觀點二：以同居關系處理。就是說，1994年2月1日以前，視為事實婚姻。1994年2月1日以后，為同居關系。

目前，怎么規(guī)范，無定論。吳法官本人主張觀點一。

（三）現(xiàn)象：一方不到場登記。

吳法官認為：登記主要目的是審查雙方是否有自愿締結(jié)婚姻的自愿。如果符合婚姻實質(zhì)要件，有共同生活的表示，并且共同生活，應當認定婚姻的有效性。

（四）現(xiàn)象：離婚登記后，一方以無民事行為能力要求撤銷。

吳法官認為：離婚登記是不可逆轉(zhuǎn)的，不可撤。如果對方同意的話，可以再行登記結(jié)婚。但是，對于財產(chǎn)分割、孩子撫養(yǎng)等問題，可以訴訟。

二、夫妻之間贈與合同的效力

出現(xiàn)爭議的典型現(xiàn)象，是一方把婚前財產(chǎn)贈與對方，但未辦理過戶。現(xiàn)在離婚，一方要求對方履行過戶手續(xù)。一方要求撤銷贈與。

對此問題，實踐中，兩種觀點都存在，法院兩種判決。

觀點一：夫妻之間贈與等關于財產(chǎn)的約定，對于夫妻雙方具有拘束力，不必要按照物權(quán)法的規(guī)定辦理過戶。只要分割財產(chǎn)不涉及第三人，贈與一方應當履行辦理過戶的義務。

觀點二：贈與通常都是親密關系人之間的行為，夫妻之間的贈與，與其他人之間的贈與并無必要特殊區(qū)分，《合同法》贈與合同對贈與已經(jīng)有十分詳細的規(guī)范，夫妻之贈與應當適用。

目前，怎么規(guī)范，無定論。吳法官本人主張觀點二。

三、親子鑒定問題

目前，親子鑒定技術(shù)已經(jīng)非常成熟，否定準確率百分之百，肯定準確率百分之九十多。親子鑒定結(jié)論是法院判決的科學依據(jù)之列。

問題在于：一方提出鑒定，另一方堅決不配合。這種情況下，如何認定事實，是否適用推定原則。

案例一：女方代子提出對男方（婚外男方）撫養(yǎng)費請求，關于孩子與男方親子關系，女方舉證若干，包括男方在女方產(chǎn)期住院簽字、陪護證明等。但是，男方對該孩子其子，矢口否認，并且，拒絕配合做親子鑒定。

吳法官認為：此案根源在于未成年子女撫養(yǎng)權(quán)和他人隱私權(quán)發(fā)生沖突時，法律要保護哪一個。應當是孩子撫養(yǎng)權(quán)。所以，如果原告提供的證據(jù)已經(jīng)形成合理的證據(jù)鏈條，被告否認但拒絕配合做親子鑒定，則對親子事實認定上適用推定原則，視為存在親子關系。對此，目前，已經(jīng)達成了共識。

關鍵在于，原告舉證到何種程度，屬于形成合理的證據(jù)鏈條？

案例二：女孩子21歲，請求確認與父母之外的第三人親子關系。其母親作為證人出庭作證，并提供了與第三人親密的裸照。同時，女孩子父親起訴，請求確認此女非其所生，追回撫養(yǎng)費。第三人否認此女為其所生，并且拒絕做親子鑒定。法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)母親提供的裸照日期為2006年。法院以此照片不能證明為21歲女孩子為第三人之女。形不成合理的證據(jù)鏈條。因此，駁回女孩子訴訟。

對于女孩子之父親提起的訴訟，吳法官沒有提及結(jié)論。我認為，如果雙方都同意親子鑒定，可以親子鑒定。否則，此父女是否存在親子關系，也存在是否形成合理的證據(jù)鏈條的考慮。

案例三：男子離婚之訴，同時要求確認孩子不是自己的。其證據(jù)是男子、其妻、孩子三人的血型，不符合與父母與子女血型的遺傳定律，也就是，該男子與妻子不可能生出這種血型的孩子。同時，男子之妻拒絕為孩子做親子鑒定。孩子是否為此男子所生？法院認為，血型遺傳定律具有科學性，在孩子拒絕做親子鑒定的情況下，就構(gòu)成了合理的證據(jù)。因此，推定，男子與孩子不存在親子關系。

四、忠誠協(xié)議的效力

目前，婚姻的忠誠越來越難得，忠誠協(xié)議也越來越多。夫妻雙方簽訂的忠誠協(xié)議是否有效？各地法院掌握不一。北京支持有效的比較多。上海法院不予受理。

目前，這個問題爭論很大。主要觀點有三：

（一）協(xié)議有效。夫妻雙方均為完全民事行為能力人，可以自愿簽署處置財產(chǎn)的協(xié)議。同時，忠誠協(xié)議與婚姻法忠誠義務、損害賠償之原則相一致。同時，認為，如果賠償超過了一方的履行能力，可以請求法院調(diào)整。

（二）協(xié)議無效。婚姻不應以金錢衡量。如果支持此類協(xié)議效力，社會負面效應很大，會鼓勵捉奸。同時，婚姻法關于損害賠償有嚴格的限定，不宜擴大化。

（三）不談效力。此類約定，屬于自愿履行的范疇，法院不予受理。不給于強制力的保護。類似于超過訴訟時效的債權(quán)。

吳法官本人主張觀點一。

五、訴前簽訂的離婚協(xié)議是否有效

夫妻雙方在一方向法院起訴前，曾簽署過離婚協(xié)議。但是，未到民政局辦理離婚手續(xù)。現(xiàn)，一方訴至法院，要求離婚并分割財產(chǎn)。此訴前離婚協(xié)議，是否存在拘束力。

兩種觀點：有效。視同對混內(nèi)財產(chǎn)的處置。無效。此協(xié)議以離婚為前提，當時未離婚，不生效。

目前法官共識：此類協(xié)議無效。訴前離婚協(xié)議為附離婚條件的協(xié)議，未離婚，不生效力。當訴至法院，應當按照婚姻法的規(guī)定，來分割財產(chǎn)。

六、夫妻債務問題

根據(jù)《婚姻法司法解釋二》24條，債權(quán)人起訴要求償還債務，除夫妻實行分別財產(chǎn)制或者舉證一方明示為個人債務外，推定為夫妻共同債務。此解釋的初衷是保護債權(quán)人利益，尤其避免夫妻共同作假，財產(chǎn)歸一方債務歸一方不利于債權(quán)人。

但是，目前，夫妻之一方和第三人惡意串通，第三人起訴，以一方舉債的證據(jù)，要求夫妻償還。造假之風盛行。

吳法官認為，應當區(qū)分三個法律關系：

第一，債權(quán)人起訴。這類糾紛，應適用《婚姻法司法解釋二》24條。

第二，離婚訴訟。此類債務，是否屬于夫妻共同債務，就不能依據(jù)《婚姻法司法解釋二》24條了，而應當依據(jù)1993年最高院《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條，關于夫妻為共同生活或為履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務所負債務為共同債務的原則。也就是說，即使雙方共同償還了第三人，對于夫妻之間而言，仍然不屬于共同債務，離婚之訴中，非舉債一方可以向?qū)Ψ阶匪鳌?/p>

第三，夫妻追索之糾紛。即，非離婚案件中，對于非夫妻共同債務，夫妻共同償還的，非舉債一方可以向?qū)Ψ阶匪鳌４俗匪鞑灰噪x婚為前提。

對于目前的婚姻法律規(guī)范，吳法官說，目前，凡是與婚姻法不沖突的各種法律法規(guī)，均有效。與新的解釋不同的，應適用新的解釋。

同時，吳法官認為：在司法實踐中，即使對于第三人主張的債權(quán)，法官也不應當機械適用《婚姻法司法解釋二》24條，來盲目確認共同債務。為此，舉例如下。

案例：男方之母訴至法院，憑男方一人打給其的借條50萬元，要求男方和其妻共同償還。法院經(jīng)查，此借條出具時，男方與其妻已經(jīng)分居。法院判決，處于分居的夫妻，其財產(chǎn)分別掌握和處置是常理，且債權(quán)人和男子是母子，存在利害關系，此男方單方出具給其母的借條，不能認定為共同債務。

七、關于一方提起離婚之訴，另一方不同意離婚，法院如何判決

吳法官說，目前，法院一般都是第一次起訴不判離婚，第二次再行起訴，判決離婚。沒有嚴格按照最高院1989年《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂若干具體意見》。第一次不支持離婚，意在給予雙方一個冷靜期。第一次起訴第一審不支持離婚，沒必要上訴，6個月后起訴就行了。

八、關于按揭買房，產(chǎn)權(quán)歸屬誰

出現(xiàn)爭議的情形是，一方婚前簽訂購房合同，付首付，辦貸款，婚后夫妻共同還貸。到離婚時，房貸尚未償還完畢。

對此，各地各法院判定不一。

上海法院一般是，認定房子為一方財產(chǎn)，共同償還的貸款款項為共同共有。

江蘇法院一般是，以房產(chǎn)證取得的時間屬于婚前還是婚姻存續(xù)期間，來認定是單方還是雙方財產(chǎn)。

吳法官認為，應當認為是一方財產(chǎn)，但是，共同償還部分應當屬于雙方共同所有，并且，取得房產(chǎn)一方應當考慮升值部分給予對方補償。

九、女方懷孕期間，男方主張婚姻無效，或者同居分割財產(chǎn)，法院是否受理

吳法官認為，關于同居，不受《婚姻法》34條的限制，女方懷孕期間，男方起訴分割同居財產(chǎn)，法院予以受理。受婚姻法保護的是合法婚姻，未領取結(jié)婚證的同居關系，要承擔不利后果。此點是共識。

對于起訴無效的，是否受理，目前有爭議，不確定。

十、有配偶之人，與第三者簽訂財產(chǎn)補償協(xié)議，是否有效

對于一方存在婚姻關系，與第三者簽署了財產(chǎn)補償協(xié)議。目前普遍認為，此協(xié)議侵犯了配偶的財產(chǎn)權(quán)，應當無效。但是，對于有配偶一方夫妻分別財產(chǎn)制的，是否有效，存在爭議，吳法官認為有效。

延伸：均無婚姻關系的男女，一方簽署協(xié)議，承諾補償另一方青春損失費、流產(chǎn)補償協(xié)議等。吳法官認為這樣的協(xié)議不侵犯任何人利益，屬于雙方自愿范疇，應當予以支持。也有人認為，已經(jīng)支付的支持，未支付的不予支持。

十一、無民事行為能力人，近親屬能否代理提起離婚之訴

即對于無民事行為能力人，能否作為原告離婚，爭議大。

多數(shù)人認為：不可以。離婚為個人之意思表示，他人包括近親屬均無權(quán)代理。

但是，當前，的確存在一些需要解決的問題。如果一刀切，不公平。例如，一方因事故成植物人，獲得了巨額賠償款，但是，配偶不予照顧，并且攜款項玩樂。類似這種情況，就需要給無民事行為能力人救濟權(quán)，以保護其利益。

所以，吳法官認為，一般情況下，對于無民事行為能力人，其近親屬提起離婚之訴不支持的。但是，如果存在虐待、遺棄、嚴重損害無民事行為能力人利益的情況，近親屬可代理提起離婚之訴。以例外來提供保護。

十二、生育權(quán)糾紛

婚姻期間，女方懷孕，未經(jīng)男方同意流產(chǎn)，男方訴至法院要求離婚，并以侵犯其生育權(quán)為由，要求女方賠償。

對此，目前，大多數(shù)認為：公民有生育權(quán)，同時，根據(jù)婦女權(quán)益保護法，婦女有生育的權(quán)利，也有不生育的自由。所以，婦女流產(chǎn)，未侵犯男方的生育權(quán)。兩人就此不能達成一致，男方有權(quán)作為離婚理由，提起離婚之訴。賠償無依據(jù)。另外，如果雙方有生孩子的約定，女方擅自做人流，則要承擔相應的責任。如果約定賠償?shù)模蟹娇芍鲝堎r償損失。

十三、離婚損害賠償

《婚姻法》46條，關于重婚、有配偶與他人同居導致離婚，無過錯方可以請求對方賠償。實踐中，主張少，支持更少。原因在于認定從嚴，并且舉證困難。

有配偶與他人同居，根據(jù)婚姻法司法解釋，指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定共同居住。婚外情、一夜情、嫖娼雖然傷害一方感情很重，甚至離婚，但是，均構(gòu)不成“有配偶與他人同居”。

如何構(gòu)成“持續(xù)穩(wěn)定共同居住”，判定困難。廣東有過6個月構(gòu)成持續(xù)穩(wěn)定的規(guī)定。

關于有配偶者與第三人無同居但有子，其配偶能否要求賠償？

吳法官認為，不能依據(jù)《婚姻法》46條來要求，構(gòu)不成同居。但是，對于精神之痛苦，可依民法通則及相關規(guī)定，提起精神損害之賠償。

關于，在離婚訴訟中，賠償訴訟是否可以反訴提出？

吳法官認為，不可以反訴。離婚為主訴，分割財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)、損害賠償為附帶之訴，現(xiàn)在是否離婚未定，所以，不可反訴。可以另行訴訟，并可能合并審理。

十四，未離婚，一方可否依據(jù)《物權(quán)法》99條，提起分割財產(chǎn)訴訟

《物權(quán)法》99條，關于“共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由要求分割時可以分割”。一方可否依重大理由請求分割財產(chǎn)，何為重大理由？

司法實踐中，有依此起訴但被駁回。

國外，當出現(xiàn)一方惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，或者一方破產(chǎn)危及另一方生活時，可以主張?zhí)貏e財產(chǎn)。

實踐中，確有一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，甚至已經(jīng)離婚之訴但未未獲支持，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。還有，一方在外打工，一方出現(xiàn)生活窘境。

四川法院有突破，以夫妻共同財產(chǎn)支配權(quán)支持訴求。也有人認為，可以依據(jù)夫妻撫養(yǎng)義務主張權(quán)利。

吳法官曾就此征求過人大法工委相關立法人的意見，什么構(gòu)成重大理由，無明確答案。

就此征求法院法官意見，擔心訴訟太多，均傾向于不支持。學者認為，應當支持。否則，對保護另一方利益不利。當前尚未討論清楚。

吳法官認為，總的原則是不分。個別情況，構(gòu)成重大理由，法院要把握尺度。

十五、夫妻之間的借款，離婚主張債權(quán)，是否有效

比如，夫妻雖然無分別財產(chǎn)的約定，但各自拿各自的錢，一方炒股，出具借條給一方。離婚時，另一方主張債權(quán)。

爭議很大。一種認為：共同財產(chǎn)，不存在借款的問題。另一種認為：借條是對夫妻共同財產(chǎn)處分的約定，符合意思表示，應有效。

吳法官個人傾向于屬于一種特殊的約定，應認可。

十六、繼父母與繼子女何為形成撫養(yǎng)關系

繼父母對繼子女存在以下兩者之一，則可能形成撫養(yǎng)關系。一是，繼父母不支付撫養(yǎng)費，但是與繼子女共同生活，并且撫養(yǎng)教育繼子女。二是，繼父母與繼子女沒有共同生活，但是支付撫養(yǎng)費。

爭議在于：時間點，幾年構(gòu)成撫養(yǎng)關系。因為撫養(yǎng)關系會產(chǎn)生繼子女對繼父母贍養(yǎng)的問題。

目前，司法解釋草案是撫養(yǎng)5年以上。

俄羅斯是6年以上。埃塞俄比亞是10年以上。

十七、父母出資購房，離婚房產(chǎn)屬一方還是雙方

對于結(jié)婚后，一方之父母出資購房，離婚，房產(chǎn)歸屬一方還是雙方，目前爭議較大。

按照《婚姻法》，在婚姻關系存續(xù)期間，除非贈與人特別說明贈與一方外，則一般視贈與雙方，屬于共同財產(chǎn)。

到了法院，難判斷。有以產(chǎn)權(quán)證登記認定的。

目前趨勢是，婚后，一方父母出資買房，如產(chǎn)權(quán)證登記在自己子女名下，視同對自己一方子女的贈與。產(chǎn)權(quán)證登記在雙方名下，為雙方財產(chǎn)。產(chǎn)權(quán)登記在另一方名下，為雙方財產(chǎn)。吳法官認為這樣相對合理，且容易操作。

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