一般債權質押制度發端于古羅馬。1279條明確規定了債權質權,之后《瑞士民法典》和《日本民法典》基本繼承了《德國民法典》的模式,在法典中都明確規定了債權質押制度,從而使一般債權質押制度在近代得以真正確立。
一般債權質押由于其存在的普遍性與具體操作上的靈活性,決定了其有獨特的發展空間,但是這一制度要想持續的健康地發展下去就必須要對其具體操作進行規范。
1.設定質押債權的范圍。
對于哪些債權可以出質的確定,亦即出質債權的條件和范圍的界定,是保證一般債權質押擔保功能正確發揮,保護交易安全的前提和基礎。因此,為了盡可能發揮一般債權質押的擔保功能,克服其可能因擔保功能上的缺陷帶來的弊端,對可以出質的債權予以界定是十分必要的。
(1)出質債權必須是可以轉讓的財產權。權利質權設定的目的,在于所擔保債權未受清償時,取出質權利的價值以供優先受償,因此其權利必須具有可轉讓性。繼承權、親屬闖的撫養請求權等,因不具有轉讓性,所以不能成為一般債權質押的標的。另外,這些可以轉讓的債權須為財產權,一般債權質押的標的必須具有經濟價值,以供債權優先受償,人身權等非財產權不能作為一般債權質押的標的。
(2)出質債權必須具有現實的可變現性。在一般債權質押中。人質債權只是一種擬制財產而非現實的財產。質權人如期行使質權以實現其債權,只能期待這種擬制財產貨幣化,即質權的實現以人質債權的實現為前提。如入質債權到期不能實現,則質權必定落空,所以作為一般債權質押標的的債權應當是如期得以實現的財產權利,也即具有現實的可變性。
(3)出質債權不違反法律的禁止性規定與當事人的特別約定。當事人特別約定不得轉讓的債權和法律明確規定不得轉讓的債全部的設質,如人身權、繼承權等。
2.設立一般債權質押制度的形式要件。
(1)訂立書面的質押合同。由于一般債權在設質時的復雜性和實現時的多變性以及其擔保能力的先天不足,實踐中一般債權設質需特別謹慎。雖然我國擔保法沒有直接作出明確規定,但是根據《擔保法》第八十一條的準用規定,一般債權質押應適用第六十五條的規定“出質人與質權人應當以書面形式訂立質押合同”。在我看來,質押合同無論從形式還是內容上都應當完備,以便使質押合同能夠實質生效,以使質權人的利益切實得到保護,從而使一般債權質押發揮其應有效用。
(2)移轉債權憑證的占有。一般債權質押應當交付占有債權憑證。一般債權有債權證書的,應當交付債權證書;無債權證書的,也應作成債權證書,交付占有。這是因為債權的本質特征和成立要件即是要求交付占有,如不交付占有則債權的實現就沒有了其保障,那樣就會使質權人的利益得不到真正的實現,所以筆者認為必須交付占有債權證書,否則債權質權就不成立。但在實踐中,為了操作的靈活性,債權的交付可為現實交付也可為簡易交付或指示交付。
(3)以書面形式通知第三債務人。德國民法典中,通知債務人為債權質權生效的要件,而日本、瑞士民法典則以通知債務人為對抗要件。我國民法的理論,債券的轉讓,原則上可以不經債務人同意,除非債權的轉讓對債務人明顯不利。因此,以債權設質,應通知第三債務人,如不通知,則其質權不能對抗第三債務人,如不通知,則其質權不能對抗第三債務人。如債權設質會給第三債務人帶來明顯不利時,還應征得債務人的同意。
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