掛靠施工關系與其它法律關系的區(qū)分

掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標的在于企業(yè)的經(jīng)營權，而前者的標的在于建筑資質(zhì)等級，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營權，形成掛靠關系后，出借人的經(jīng)營權并不發(fā)生變化和轉讓。掛靠也不同于工程承包或分包，后者的標的是建筑工程合同中的權利義務。

由于掛靠的核心是借權或授權，因此從這個意義上講，掛靠關系與委托合同關系相似。但它又與通常的委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在：

1、被掛靠人為建筑企業(yè)，而受托人不限于此;

2、雖然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名義行事，但一般情況下，委托合同約定受托人完成的委托事務由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權經(jīng)營的后果由借用人自負;

3、在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和借用人都要完成一定的事務，并通過完成一定的事務而受益，但受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費;

4、受托人是為委托人完成事務，掛靠人卻是為自己完成事務;

5、委托合同的標的是履行委托事務，掛靠協(xié)議的標的則是建筑資質(zhì)等級。

掛靠關系與代理關系的區(qū)別是比較明顯的。所謂代理，是指代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任。代理關系有三方當事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解決的是代理人的代理行為由誰承擔責任的問題，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關系，即委托關系，后二者之間為代理的外部關系，是真正的合同相對人，行為人也即代理人在表意時，體現(xiàn)出的是被代理人的人格。

從上面的分析可以看出，掛靠并不等同于代理，前者只相當于代理的內(nèi)部關系。如同委托關系一樣，掛靠通過一定的條件或行為，可以轉化為代理。包括兩方面：第一，是以誰的名義進行的交易行為。由于代理是三方當事人之間的關系，因此行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件;第二，被代理人是否有授權，或第三人是否有理由相信代理權存在，該理由是否正當。代理的目的就是使第三人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應當是一個善意的第三人，其締約基礎在于對被代理人的信任。此為實質(zhì)要件。只有該兩個條件同時具備時，才發(fā)生掛靠向代理的轉換，欠缺任何一個條件，轉換的連接點即不存在，行為人的行為將被視為其與第三人之間的獨立交易行為。很顯然，這是由代理關系的法律特征所決定的。

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