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寧波
什么是工程掛靠 如何認定
何謂掛靠，至今并無法律規定或司法解釋予以明確。現實的建筑活動中的掛靠，是指沒有施工資質的單位或個人以贏利為目的，以某一施工企業的名義承攬施工任務的行為。認定建筑活動中以下幾個方面加以認定：一是實際施工人(即掛靠人)沒有從事相應建筑活動的資格等級;二是被掛靠的施工企業具有與建筑項目的要求相適應的資格等級;三是掛靠人在承攬施工任務后向被掛靠人交納一定的“管理費”，被掛靠人在收取費用后并不對建設項目進行管理，或僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟等實質責任;四、掛靠的雙方當事人主觀上實為規避法律。根據《建筑法》的26條第(2)款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資格等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”，本條可以理解為針對掛靠行為而作出的規定。掛靠是一種違反國家法律、擾亂市場管理秩序的違法行為，也是一種違反誠實信用，具有欺詐性質的無效民事行為，掛靠所產生的法律后果，除掛靠當事人應受國家主管部門的行政處罰外，掛靠當事人之間所訂立的協議無效，雙方應分別承擔過錯責任。根據《建筑法》及有關司法解釋的規定，被掛靠的施工企業與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同，則建設單位也有過錯，自行承擔相應的過錯責任。
依據以上認定掛靠的幾個要件，我們認為，你來信所述的情況不屬于掛靠，掛靠必須是被掛靠的施工企業明知而且故意采取此方法規避法律以達到贏利的目的。
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