審判長、審判員：

*****律師事務所接受原告陳-武委托，指派我們擔任原告陳-武訴被告**百*鎮城鎮開發有限公司(以下稱**鎮公司)、無錫市**建筑安裝有限公司(以下稱**公司)、周-西建設工程合同糾紛一案的訴訟代理人。現根據庭審查明的事實及相關法律、法規的規定，我們就本案發表以下代理意見，請法庭充分考慮并采納。

一、原告作為“雙十味——牌樓工程”的實際施工人，事實清楚，證據確實充分，依法享有實際施工的工程款。

雖然本案《工程施工合同》及《補充協議(安全協議)》(以下統稱合同)是以**鎮公司與**公司名義簽署的，但實際上該工程是原告和周-西兩人共同承包并實際施工完成的。因為原告和周-西沒有資質直接承接該工程，所以兩人要掛靠**公司名義承接。當時，原告和周-西也在合同上作為**公司的代表簽字。因法律禁止無施工資質的單位以及借用建筑施工企業名義的實際施工人承攬工程，因此合同上只注明二人是**公司的代表，而沒有注明是實際施工人。**公司在庭審中也承認了周-西是本案實際施工人的身份，卻不承認原告是實際施工人。

本案三被告認為合同條款中只寫了周-西為工地代表，沒有寫原告，就欲借此否認原告實際施工人的身份。我們認為，正如其所言，合同上也僅僅寫了周-西是**公司駐工地代表，并沒有寫周-西是承包人，是實際施工人。而且，法律上也沒有規定“代表”就是指實際施工人。按照三被告的邏輯，如果僅僅以“代表”兩字就能認定為實際施工人，那么合同的落款承包方代表處也有原告的簽字，那么原告也是實際施工人。

代理人要陳述的是，首先，原告非**公司的員工，其行為不是職務行為。其次，原告也不是周-西請來幫忙管理財務的。如果原告是周-西請來的財務人員，那么原告也不可能僅替周-西從**鎮公司領過一次工程款。我們認為，原告是本案的實際施工人，其直接參與了合同的簽訂，工程的設計修改、施工、材料購買、人工結算、領取工程款、決算等全過程。雖然原告與**公司沒有直接的承包或掛靠協議，但我們認為從以下方面可以證明原告是本案的實際施工人。

1、原告直接參與合同的簽訂和施工圖紙的修改。關于簽訂合同，前面已有表述，在此我們不再贅述。關于施工圖紙的變更，因施工過程中，**鎮公司提出按原圖紙的設計方案，建造出的建造物不夠美觀和大氣，要求實際施工人進行修改，并承諾將按實結算。原告于是按**鎮公司的要求，在施工過程中，在原設計方案上進行了修改，同時選材上也進行了相應變更。施工變更方面，**鎮公司是知曉的，后其在庭審中也承認了，并且實際價款結算也不是按照原合同結算的。關于工程的變更部分，在原告提交的工程圖紙中，有**鎮公司派駐工地的負責人代表嚴*明簽字。

2、工程資料簽署及保管方面：原告參與編制了本案絕大部分工程技術資料、工程決算資料，而有關工程材料的購買、工人工資的結算等經濟往來也都是由原告負責的。除此之外，原告和周-西用來簽收工程款的“無錫市**建筑有限公司南山湖項目經理部”的公章迄今都保存在原告處，**鎮公司之前向周-西和原告支付工程款時對此公章是認可的。但在庭審中，三被告卻一致否認該公章的效力，其目的就是為了否定原告實際施工人的身份。

庭審中，原告提交了合同、購買施工材料款收據、工人工資結算單、工程決算書、工程見證單、施工圖紙等一系列有力證據。**公司卻沒有該工程技術資料以及工程款項支出的資料。根據證據規則，我們認為，如果**公司是施工人，理應能列舉出其實際施工的相關資料等證據。**公司在庭審中多次出現自相矛盾的說法：一會稱自己才是施工人，一會又辯稱該工程是自己承包給周-西施工的，與原告沒有任何關系，卻沒有任何證據能證明，但是相反卻又承認了原告的大部分證據。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十四條，“訴訟過程中當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理的的代理詞中承認的對已方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外?！睂τ谠嫣岢龅淖C據，**公司、周-西在庭審中有部分予以承認，而**公司、周-西承認的證據，在“沒有相反的證據予以推翻”的前提下，恰恰直接導致了確認原告是涉案工程實際施工人的事實。原告提供的收款收據、工程技術資料等證據，雖然有部分是間接證據，但對于這些證據，法庭應當從其與案件事實有無客觀聯系，或者與案件事實聯系的形式和性質以及可確定程度，進行綜合分析判斷，而不能僅以沒有掛靠或承包協議，就直接否定原告實際施工人的身份。

3、工程款流向和支付時間方面：原告當庭提交了其收取**鎮公司工程款的收據，證明原告從**鎮公司領取過部分工程款項，該證據**鎮公司在答辯時也有提交。本案合同是2007年8月24日簽訂的，原告開具的收款收據也是在工程時間。同時，原告為此工程支付的人工、材料等費用也都是在此期間的。領取工程款和工程材料、人工結算的時間基本都是在該工程的施工期間，從證據關聯性的角度，也可證明涉案工程是由原告實際完成的。

雖然原告和周-西之間沒有明確的協議約定，但實際上，二人施工部分是可以區分的。原告主要負責工程的古建及材料、機械、人工，周-西負責工程的土建施工。從建筑行業來說，古建部分的材料和技術層面都比較特殊，區別于一般土建。原告作為實際施工人，掌握古建方面的施工技術，并實際完成了本案工程的木結構、屋面瓦、防水、油漆、彩繪、如意圓球、大小雀替雕刻、斬假石、柱基石如意浮雕等項目，實際施工中所選木材采用防腐木，屋面瓦采用宜興白泥專制瓦。這些都是可以進行鑒定的，也只有實際施工的人才能清楚知道這些細節。

此外，庭審**草鎮公司和**公司的答辯多處自相矛盾。**鎮公司始終認為是將工程發包給**公司承建的，認為**公司才是施工人。而**公司先稱自己是施工人，庭審中稱該工程實際由周-西承包，后又改稱周-西實際上是其公司的項目經理。承包人和項目經理完全是兩個不同概念，項目經理時必須取得《建設工程施工項目經理資格證書》才能上崗，而周-西本身不具備該資格。

因此，原告作為本案工程的實際施工人，理應享有工程款，但由于本案三被告相互推諉責任的行為，已嚴重損害了原告的合法權益。因此，原告作為實際施工人，有向上述主體依法主張自己權益的權利。

二、**鎮公司未通知原告就單方委托相關單位對該工程進行審計造價，不僅侵害了原告的知情權，更損害了原告的合法權益，且該決算不符合法律程序，存在造假嫌疑。

本工程已于2007年12月竣工，經**鎮公司驗收合格并已實際使用了近三年。三年中，實際施工人從不要求對工程進行決算也是不符合常理的。實際上，**鎮公司是沒有收到**公司要求結算的通知，因為原告、周-西才是實際施工人，**鎮公司收到的是原告和周-西的工程決算書。該工程原本預算是14萬元，后因施工設計、選材的變更，實際施工支出的費用已遠遠超出了原先預算。**鎮公司當時口頭承諾會按實結算，要求實際施工人先完成工程再進行結算。但是工程完工后，**鎮公司卻將當初承諾一拋腦后，并對實際施工人提交過決算書一事矢口否認，其目的正是想推諉支付未結的工程款。事實上，原告和周*早于2008年1月13日就將制作好的工程決算書、竣工圖送給**鎮公司。當時，**鎮公司工地負責人嚴*明委派公司員工李-韋簽收。庭審中，**鎮公司代理人對李-韋是否是**鎮公司員工聲稱不知情。在此，我們也懇請法庭對李-韋是否是**鎮公司的員工這一情況進行調查。

至于**鎮公司單方委托江蘇省**工程項目管理有限公司(下稱**公司)對該工程進行的造價審核，我們認為，該造價程序不合法，結果與實際出入很大，對該造價的結果不予認可。

首先，通知單上有疑點：

1、通知單沒有抬頭。

2、掛號回執也不能看出是寄給誰的，而時間顯示是2009年12月13日寄出的。

其次，周-西在決算書上簽收日期為2009年12月11日，而**鎮公司單方委托制作的決算書卻于2009年12月17日才作出，這明顯是一種弄虛作假行為，也不符合邏輯，我們對以上通知單、掛號回執的真實性存在異議。

再次，原告也是該工程的實際施工人，**鎮公司未通知原告就單方委托**公司進行審計，審計后也沒有將結果及時告知原告，該審計無論是過程和程序都不符合法律規定，且工程造價后的結果與實際出入很大，嚴重侵犯了原告的權益。

最后，該《工程造價表》僅有造價員的個人印章，沒有審計單位**公司的印章，也不符合一般審計報告的形式。

三、**鎮公司應向原告支付拖欠的工程款，**公司和周-西對此應承擔連帶責任。

原告雖然沒有書面的掛靠協議、承包協議，但結合前述證據足可以認定，原告實際施工并完成了“雙十味-牌樓工程”。該工程也早已竣工驗收合格并交付使用近3年，工程決算書也早就交給**鎮公司，**鎮公司有異議，本應在合理期限內提出異議，但其在收到決算書后卻一直沒有提異議。但在2009年12月，**鎮公司卻單方委托審計單位對該工程總價格進行審計，而審計后的數額僅有380391.34元，與實際施工人決算的737264.20元相差甚遠。**鎮公司不但不承認原告的結算，并借此拖延支付剩余40%工程款的時間。對于**鎮公司單方進行審計的造價結果，原告不予認可。同時，我們認為，根據實際施工人提交工程決算書的時間，**鎮公司已屬于拖欠支付工程款，我們要求**鎮公司依照原告提交的工程決算書價款進行付款，并支付逾期付款利息。

**公司和周-西明知**鎮公司單方委托單位進行造價審核卻不通知原告，對造價的結果也不及時告知原告，甚至單方面接受該造價結果，并與**鎮公司相互推諉責任，領取工程款后也不及時交給原告，這一系列的行為已嚴重損害了原告的利益，對此，**公司和周-西應對**鎮公司的債務承擔連帶責任。

在建筑領域，違法分包和掛靠施工是一個普遍現象，雖然從法律上來說是禁止的，但從維護社會穩定和公平公正的角度，我國法律同樣保護實際施工人的合法權益。如果實際施工人施工并完成了工程，應有權要求發包人支付工程款，這也有利于保障實際施工人底下工人工資的結算。無論是從法理上和情理上，發包人都應足額支付工程款，違法分包人不能隨意截取任何管理費，其他人員也不能借口截流任何工程款。目前，因為三被告的違法行為，致使原告至今還欠結底下工人工資7萬余元。故請合議庭切實從維護社會和諧穩定的角度出發，從保護實際施工人和農民工的利益出發，依法判決**鎮公司支付原告工程款和逾期付款利息共計人民幣386092.38元，同時判令**公司和周-西承擔連帶責任。

綜上所述，代理人請求合議庭根據本案事實和相關法律，依法支持原告的訴訟請求。

以上代理意見，請法庭依法采納!謝謝!

*****律師事務所

律師：XX

二〇XX年X月X日

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