商業秘密侵權行為的種類及歸責原則

〈一〉，民法上關于侵權歸責原則的一般原理

“歸責原則，是侵權行為法的統帥和靈魂，是侵權法理論的核心。”[4]歸責原則就是確定侵權行為人損害賠償責任的一般準則。在民法學界對侵權行為的理解存在著兩種對立的觀點，一種觀點認為行為人的主觀過錯是侵權行為的構成要件之一;而另一種觀點則與此相反，該觀點是，無論行為人是否有過錯，只要該行為造成了實際的損害就構成侵權行為。顯然，對侵權行為的定義的理解成為我們討論該問題的基礎，在此我們并不打算對侵權行為是否要以過錯為要件進行討論。只想簡單介紹以下當前侵權理論中幾種歸責原則。

在各國民事立法實踐和理論中主要有：過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯責任原則。現簡述如下：

1、過錯責任原則。也稱過失責任原則，是以過錯作為歸責的構成要件和歸責的最終要件，同時以過錯作為確定行為人責任范圍的重要依據。[5]簡單的說，就是有過錯就承擔責任，無過錯就無須承擔責任。

2、過錯推定原則。也稱過失推定原則，是指如果原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告又不能證明自己沒有過錯，則應推定被告有過錯并應承擔民事責任的原則。可見過錯推定原則仍是以過錯責任原則為基礎的，它從根本上要求找到有過錯的一方，并令其承擔責任，只是在不能以確切事實確定哪一方有過錯時，則根據法律的規定和事實的推定來確定責任的承擔者。

3、公平責任原則。其也稱衡平責任原則，是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損害給予適當的補償的原則。從性質上說，公平責任原則是以公平作為價值評判的標準來確定責任的。但適用公平原則，并非僅依道德觀念，而不依據法律規定。公平責任要使法院審判人員內心的公平觀念在歸責時發揮作用。可見，公平原則是一項彈性較大的歸責原則。它給予了司法審判人員一定的自由裁量權，使他們能針對案件的具體情況，公平合理的作出判斷。

4、無過錯責任原則。其也稱無過失責任原則，是指當損害事實發生后，不考慮當事人是否有過錯，法律都規定加害人均應承擔對受害人的侵權責任。

從歸責原則的歷史發展來看，其一直處在有過錯責任原則或無過錯原則向過錯推定、公平責任、無過錯責任等多種歸責原則綜合起作用的多元化的歸責的發展之中。特定的歸責原則只在特定的具體歷史環境條件下才會發揮其對社會發展應有的作用。面對科學技術的巨大發展和社會生產力水平迅速提高以及現代社會結構日益復雜化，侵權行為歸責原則必然會隨時發生變化。因此，我們不能固守單一的過錯歸責原則。在我國，關于侵權歸原則有幾種不同的看法。一元論者認為，我國目前只有單一的過錯歸責原則;二元論者認為，過錯歸責原則和無過錯歸責原則并存;第三種觀點認為，目前對一般侵權適用過錯歸責原則，對特殊侵權適用無過錯責任原則，對無行為能力致人損害的監護人所承擔的責任適用公平責任原則。此外，還有學者主張在特殊侵權適用嚴格責任原則。

根據侵權法有關理論，筆者認為，商業秘密侵權可分為一般侵權行為和特殊侵權行為。

〈二〉、商業秘密的一般侵權行為及歸責原則

一般侵權行為是相對于特殊侵權行為而言，它是行為人因過錯而實施的，使用過錯責任原則和侵權責任的一般構成要件的侵權行為。[6]很明顯，一般侵權行為適用過錯責任原則。商業秘密的一般侵權行為的種類有：

1、不正當爭競獲取商業秘密行為。美國統一商業秘密法(1985年修改)在其定義中明確規定，“不正手段”包括盜竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務、或通過電子或其他手段進行間諜活動。有人認為這一規定說明侵權行為理論徹底擺脫了合同法理論。在我國《反不正當競爭法》第10條第一款第一項規定，禁止“以盜竊、利誘、脅迫、或其它手段獲取權利人的商業秘密”。這里的規定就是最為典型的侵權行為。從中我們可以看出我國反不正當競爭法的手段，包括盜竊、利誘、脅迫等。很明顯這里的行為人都有過錯的心理，適用過錯責任原則。

2、因過失或意外獲得商業秘密。“過失獲取商業秘密應該構成侵權。”[7]在我國的反不正當競爭法里雖然沒有明確規定過失獲得他人的商業秘密構成侵權的情況，但是我們可以根據侵權法的一般理論也可以推導出其構成侵權。侵權行為的一般構成要件：一是有違法行為;二是有損害事實;三是違法行為與損害事實構成因果關系;四是主觀上有過錯。其中過錯包括故意與過失兩種形態。從商業秘密保護的角度看，只要商業秘密權利人通過合理保護措施，已經表明其行使權利的意圖。其它任何人都應盡合理的注意義務，避免使用不正當手段獲得商業秘密，或因疏忽未盡合理注意義務而從商業秘密權利人那里獲得商業秘密。就是說，侵害人應該知道是他人的商業秘密，但是以不正當的手段獲取的應該構成侵權。過失侵權在美國、英國的法律性文獻、學者的著述中都可以看得到。例如美國統一商業秘密法第一節第二條第一款規定，侵占是指“明知或應知是使用了不正當手段獲得他人的商業秘密的人，獲得該商業秘密。”這里使用了“應知”一詞，很明顯是過失侵權。因意外獲得商業秘密的情況比較復雜。要考慮的因素有，一是商業秘密權利人是否采取了保密措施，二是行為人是否意識到了自己意外獲得的是他人的商業秘密。我們認為只要具備一個條件就應該構成侵權。美國侵權法重述第757節正文中規定行為人知道是商業秘密的情況下，對意外或失誤獲得的商業秘密進行使用，構成侵權行為。實際上這里也是采用了過錯責任原則。從其反面講，如果行為人知道，也不應該知道是他人的商業秘密而使用的就不構成侵權。

3、違法使用、披露行為。我國《反不正當競爭法》第10條第一款第二項規定，“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密”構成侵權。從這里我們可以看出，違反該條構成侵權的前提是“以不正當手段獲取了該商業秘密”。相反我們也可以推出，如果行為人是以正當手段獲取了商業秘密，違反了商業秘密保護合同的義務的情況，應該是一種違約的情況，應適用合同法有關違約的規定。這正好是我國《反不正當競爭法》第10條第一款第三項規定。當然在此不排除侵權與違約競合的情形，如果發生競合，根據我國合同法的有關規定，受害人可以選定其一提起訴訟。

4、第三人侵權行為。第三人侵權行為比較復雜。可以分為三種情況，一是惡意第三人侵權行為，這種情況都認為構成侵權。我國《反不正當競爭法》第10條第二款有類似的規定，“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”二是善意第三人有上述行為是否構成侵權，在理論上、在各國的立法實踐中有不同的觀點和規定。我們認為善意第三人不構成侵權。因為根據侵權行為的四個要素來看，缺少主觀要件。善意第三人在主觀上無故意，也無過失，不符合侵權的構成要件，不能適合過錯原則，也不能歸屬到特殊的侵權里面去。當然，在善意第三人知道自己所用的是他人侵權的商業秘密后，除開法律規定特殊情況外(如為使用該秘密已經有了很大的投資。但是以后使用須向商業秘密權利人支付一定的費用)，應該停止使用該商業秘密。但是不論什么樣的情形都應該負有保密義務。“知道或者應該知道”就成為侵權的標準線，也是過錯責任原則的基本點。關于這一點，日本有“通知”制度。在行為人知道或者應該知道是他人的商業秘密后，如繼續使用的就已經構成了侵權行為。三是侵害債權。我國《民法通則》對此沒有作出規定。“如果雙方當事人事先存在合同關系，但一方當事人與第三人惡意通謀。損害合同另一方當事人的利益，則由惡意串通一方當事人與第三人的行為構成共同侵權。”[10]“債權具有不可侵犯性，債的關系之外的任何第三人不得無視或侵害之，否則承擔侵權責任。”[11]在商業秘密侵權中，如果第三人唆使他人對權利人采取不正當手段獲取商業秘密或者使得他人的商業秘密合同不能履行，也應該構成侵權。在美國侵權法重述(第一版)第757節評論i中有這樣的規定。我國《反不正當競爭法》第10條第二款沒有對侵犯債權的情況作出規定。

(三)商業秘密特殊侵權行為及其歸責原則

“特殊侵權行為是相對于一般侵權責任而言的，是指欠缺侵權責任的一般構成要件，并適用過錯推定責任和無過錯責任的原則歸責的侵權行為，其侵權民事責任的形式，是間接責任。”[10]一般侵權與特殊侵權的最重要的區別是承擔侵權的責任的方式不同。特殊侵權的責任的基本性質，就是替代責任，責任人與致害行為人(包括損害之物)相分離，責任人替代行為人(致人損害之物)請求賠償。在商業秘密侵權行為研究中特殊侵權是一種比較復雜而又十分重要的行為，主要有以下幾種侵權行為。

1、法人的工作人員的侵權行為。是指法人的工作人員在執行職務的過程中致人損害由法人承擔的行為。在商業秘密大戰中，法人實施侵權行為都是通過其公司職員(商業間諜)進行的。因此這一類侵權事件大量存在。我們是追究法人的責任還是追究法人職員的責任，并且適用上樣的歸責原則?首先應該肯定的是法人應負有侵權責任。我國《反不正當競爭法》第10條規定的侵權主體是“經營者”。這就表明法人是完全可以成為侵權的主體。當然，“經營者”范圍不排除個人等各種情況，但我國《反不正當競爭法》沒有明確規定，是一不足。一般認為法人工作人員的侵權行為適用過錯推定原則。原因是，適用無過錯責任，對加害人過于苛刻容易侵犯法人的利益;適用過錯責任原則對受害人過嚴，不利于受害人利益保護。同時有些情況還應適用公平責任原則。在法人證明自己沒有過錯或者不能證明無過錯的情況下，如果一概免除其賠償責任，將會由受害人承擔全部損失。如果如果受害人也沒有任何過錯，要他承擔全部損失有失公平。為公平起見，適用公平責任原則。至于法人的工作人員是否有過錯，不是本文探討之例。因為法人的工作人員有無過錯以及過錯大小只是法人在行使追償權時應該考慮的問題。

2、雇傭人的侵權行為。與法人工作人員侵權行為，具有基本相同的性質。之所以還在這里提出來，主要是考慮到我國還存在大量的非法人機構、企業、個體戶等經濟組織形式。這些經濟組織形式同樣有侵犯商業秘密的可能。在它們的雇傭人員侵犯他人商業秘密時，同樣適用過錯推定責任原則，同時，輔以公平歸責原則。

3、國家機關及其工作人員的侵權行為。我國《反不正當競爭法》不足之一就是沒有強調政府對商業秘密保護義務。在Trips協議中是明確規定政府與政府機構的保護義務的，這也是我國儀商業秘密立法與國際的差距之一。事實上政府侵害商業秘密的情況是完全可能的。國家機關侵害商業秘密導致公開，權利人可以根據《國家賠償法》有關規定請求賠償。[13]對于國家侵害商業秘密權的歸責原則，我們認為適用無過錯責任原則歸責。原因是，國家及其工作人員負有法定的保密義務，一旦自己的行為是“違法行使職權”就應該負有賠償責任，而不應考慮是否有過錯。

三、簡短結論

綜上所述，我國商業秘密侵權歸責原則是以過錯責任原則為主，以過錯推定原則、公平原則和無過錯責任原則為輔的歸責原則體系。以上只是對一些侵權行為的分析，在實踐中還有大量的商業秘密侵權行為存在。本文把侵權法理論運用到商業秘密侵權的研究中來，只是一種嘗試，還有待于對商業秘密侵權的進一步研究。