《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)未頒布之前，合資企業(yè)的設(shè)立和行為主要受《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(以下簡稱《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》)的約束?！豆痉ā奉C布之后，對公司的設(shè)立、出資、組織機構(gòu)及行為等作了系統(tǒng)的規(guī)定。依據(jù)原《公司法》第18條的規(guī)定，“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！睂ⅰ豆痉ā范ㄎ粸椤吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》的一般法。在作為特別法的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》沒有特別規(guī)定的情況下，《公司法》的規(guī)定當(dāng)然適用于合資企業(yè)。此外，《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》等法律和行政法規(guī)也是規(guī)范合資企業(yè)的法律的組成部分。

合資企業(yè)是中國利用外商直接投資各種方式最早興辦和數(shù)量最多的一種，目前在吸收外資中還占有相當(dāng)比重。但是中國入世后，隨著相關(guān)投資政策的逐步放開，內(nèi)外資企業(yè)的平等對待已成趨勢，外商允許獨資的領(lǐng)域也拓寬了。因此，內(nèi)外資企業(yè)的差別越來越小，合作的基礎(chǔ)日益動搖，越來越多的合資企業(yè)通過股權(quán)重組的方式走向分裂。在企業(yè)股權(quán)重組的實踐操作中，合資企業(yè)的投資者根據(jù)自身的經(jīng)營目標和該外商投資企業(yè)的經(jīng)營狀況，經(jīng)常會通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式來實現(xiàn)企業(yè)股權(quán)重組。由于該類股權(quán)轉(zhuǎn)讓往往涉及到國家關(guān)于外商投資的宏觀調(diào)控政策和外國投資者在中國的權(quán)益，因此與純粹的中國法人或者自然人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所適用的法律規(guī)定以及相關(guān)的批準登記制度都更為復(fù)雜。本文旨在討論：在中國入世所帶來的機遇與挑戰(zhàn)并存的大背景下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓成為中外合資經(jīng)營企業(yè)向獨資企業(yè)轉(zhuǎn)變的一種最有效的方式，并對其中所涉及到的重要法律問題做出分析。

一、合資企業(yè)的合作基礎(chǔ)分析

(一)中方合營者的動因

對企業(yè)經(jīng)營管理和今后的發(fā)展來說，特別是一些中小規(guī)模的民營企業(yè)，合資是它們進入國際市場并進一步拓展國際市場的手段，可以解決它們資金不足，品牌影響力不夠的問題，同時也可以借助對方的信息網(wǎng)絡(luò)和社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，了解國際市場動態(tài)以及國外其它公司的管理、技術(shù)水平獲得先進的技術(shù)和管理理念。

從法律制度上來分析，法律對合資企業(yè)在出資期限、組織機構(gòu)和經(jīng)營管理方面的規(guī)定比國內(nèi)企業(yè)更優(yōu)惠和靈活：(1)合資企業(yè)各合營方的出資不必在企業(yè)成立時一次繳清，可以在合同中約定出資期限，在企業(yè)成立后再繳清，而國內(nèi)有限責(zé)任公司的股東須足額繳清出資后公司才能成立;(2)合營企業(yè)不設(shè)股東會，由董事會行使股東會的職權(quán);(3)在經(jīng)營管理方面，我國法律給予合資企業(yè)很多優(yōu)惠，如在經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)從事開發(fā)性的項目，場地使用費經(jīng)所在地人民政府同意，可以給予特別優(yōu)惠，而在稅收方面的優(yōu)惠就更為明顯。

正因為合資企業(yè)在所得稅、土地、政府服務(wù)等方面能夠享受比非中外合資企業(yè)更多的優(yōu)惠，許多中國企業(yè)寧愿與外國企業(yè)合資，也不愿意與其他國內(nèi)企業(yè)合作，盡管后者更能夠避免跨國合資產(chǎn)生的文化、管理理念上的沖突，合作的成本更低。

(二)外方合營者的動因

對于國外投資者來說，我國有巨大的尚未開發(fā)的市場，有豐富的資源和廉價的勞動力，而且，我國法律和政策對外資企業(yè)給予很多優(yōu)惠條件，這些是吸引它們來中國投資的最重要的原因。國外投資者初來乍到，對中國的具體制度和情況可能不甚了解，選擇獨資的設(shè)立成本較大，與熟悉各方面情況的國內(nèi)企業(yè)合作是最方便和快捷的選擇，可以分散風(fēng)險。此外，與國內(nèi)企業(yè)合資可以避免關(guān)稅壁壘和取得東道國的支持與合作，還能夠利用國內(nèi)企業(yè)現(xiàn)有的生產(chǎn)能力(包括廠房、土地、設(shè)備、勞動力等)，迅速打開在中國的市場。

二、新制度背景下的新問題

(一)內(nèi)企的獨資化傾向

長期以來，為了擴大改革開放、引進外資，我國制訂了各種政策對外商給予優(yōu)惠，從投資環(huán)境到稅收政策，外商在中國享受著超國民待遇，而與此對應(yīng)我國國內(nèi)企業(yè)卻承受著事實上的不平等。這最鮮明地體現(xiàn)在資本形成制度和稅收領(lǐng)域。修訂前的《公司法》對內(nèi)資有限責(zé)任公司實行嚴格的法定資本制，股東須一次性足額繳清出資，而根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》，外資企業(yè)雖然也是法定資本制，但合營各方是可以分期繳付出資的。在稅收領(lǐng)域，我國對內(nèi)外資企業(yè)更是采取了不同的政策：內(nèi)資企業(yè)所得稅，一般地區(qū)為33%，沿邊沿江沿海為24%，而特區(qū)為15%，雖然外資的名義稅率也是33%，但實際上“兩免三減半”政策使得外資企業(yè)稅率只是以上三種情況的一半。對內(nèi)外資企業(yè)實行兩套所得稅制，雖然引發(fā)了部分國內(nèi)企業(yè)千方百計的尋找外商合作，致使部分企業(yè)采取了虛假合資的形式，但是總起來說對我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期有效吸引和利用外資、促進國內(nèi)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，發(fā)揮了重要的歷史作用。

但是，隨著我國加入WTO，市場競爭由國內(nèi)擴展到國際，公平稅負與無差別待遇成為基本和普遍的市場需要。內(nèi)外資企業(yè)在同一個市場里展開競爭，首先應(yīng)該保證的就是一個公平的競爭環(huán)境。隨著《公司法》的修訂，內(nèi)外資公司的資本形成制度已經(jīng)基本統(tǒng)一了。內(nèi)外資企業(yè)的統(tǒng)一稅負問題也勢在必行，國家的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人也已經(jīng)認識到了這一問題。財政部稅政會議傳出的消息稱，中國新一輪稅制改革首當(dāng)其沖的工作就是統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅，即合并內(nèi)外資企業(yè)適用的兩套企業(yè)所得稅法，建立統(tǒng)一的現(xiàn)代企業(yè)所得稅制度。于是當(dāng)初吸引內(nèi)資企業(yè)與國外企業(yè)“聯(lián)姻”的原動力逐步減退，國內(nèi)合營者開始更理性地對待雙方的各種沖突與差異，開始考慮雙方還有沒有必要繼續(xù)合作，開始更重視雙方能否有長遠合作。

(二)外商的獨資化傾向

1.對外資的政策解令

在中國入世快七年后的今天，中國已在按照當(dāng)初的承諾，在很多行業(yè)領(lǐng)域?qū)ν馍酞氋Y模式進行了政策解禁。由禁止投資到禁止外方控股最后允許外商獨資，這刺激了大批原本就想“獨身”但受到中國原有政策的限制而被迫“結(jié)婚”的外國企業(yè)，致使這些外國企業(yè)紛紛拋棄或考慮拋棄自己的“伴侶”。

比如我們身邊的物流業(yè)就是一個很好的例證。2004年12月11日起，我國履行入世承諾，在公路貨運、倉儲、海上班輪運輸和船舶代理等方面進一步放寬外商準入條件，根據(jù)中國“;入世”;協(xié)議，2005年12月11日以后，外資快遞公司可以在中國獨立開展國際快遞業(yè)務(wù)。伴隨中國上述政策的逐步放開，2004年底，UPS以1億美元的代價同中外運協(xié)議分手，其單飛的舉動也被業(yè)內(nèi)認為是外資獨資化舉動的一個開始。而2005年聯(lián)邦快遞收購大田快遞的相關(guān)業(yè)務(wù)，TNT收購華宇物流，也都異曲同工。通過網(wǎng)絡(luò)的收購，為公司未來的獨資自主運作和進軍國內(nèi)快遞市場提早布局。在對外資的地域、門店數(shù)量、持股比例限制不復(fù)存在后，外資在中國賴以合法生存的合資方式也就失去了意義。家樂福在成立了深圳家樂福商業(yè)有限公司——其在內(nèi)地第一家獨資子公司——后就通過收購股權(quán)的方式將昆明、新疆、長沙的門店變身獨資。動作更大的易初蓮花，其母公司泰國正大集團以1億港元的價格收購了北京和天津易初蓮花35%的股份，變身獨資。獨資化使得外資企業(yè)在華的戰(zhàn)略意圖更為獨立，在企業(yè)制度、經(jīng)營理念等方面更為自主，為其下一步的擴張、并購提供方便。

還有一些在某些領(lǐng)域擁有雄厚實力的外國企業(yè)，考慮到自己技術(shù)等方面信息的保密，往往不愿意和自己并不了解或者是和自己并不門當(dāng)戶對的企業(yè)“聯(lián)姻”，但是由于中國對于外商投資的限制，它所投資的領(lǐng)域又恰恰不允許外商獨資，因此他們就千方百計地來規(guī)避中國的限制性規(guī)定。這些外國企業(yè)往往以借款的名義向其選定的“合作者”提供資金，然后中方以借款出資與外方成立合資公司。但是雙方由會私下約定，中方根本不用參與企業(yè)經(jīng)營管理，作為報酬“合資企業(yè)”或者外國投資者每年向中方合作者提供一定金額的“紅利”。

隨著政策的放開，當(dāng)這些假合資領(lǐng)域允許外商獨資時，這些外國投資者為了擺脫提心吊膽的日子，使其投資合法化，于是就迫不及待地將其名義上的“伴侶”拋棄。

2.合資難以維系

與上述被迫“結(jié)婚”的外國企業(yè)不同，有些外國企業(yè)進駐中國時，是出于對中國的政策法規(guī)不甚了解，同時對中國的市場更是知之甚少，因此為了迅速適應(yīng)中國的環(huán)境，開展在華業(yè)務(wù)，尋找一個好的合作伙伴成了外商來華投資的一個必然選擇，以求得到長遠發(fā)展，實現(xiàn)合資雙方的最大利益。

但是當(dāng)合資企業(yè)開始運轉(zhuǎn)時，合資雙方才發(fā)現(xiàn)彼此并不是很了解，經(jīng)營模式和經(jīng)營理念存在太大差異，往往合資雙方對于好多事情都是“同床異夢”。于是雙方往往通過開會進行磋商，但是由于國家的文化不同帶來的企業(yè)文化不能兼容，通過開會是很難解決的，有時候合資雙方甚至發(fā)現(xiàn)，大家的出發(fā)點和目的。

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