一、行為保全適用的范圍

根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及對法條的理解，新民事訴訟法中的行為保全制度可以在以下案件中適用。

1、在離婚案件中，制止一方擅自帶離小孩出境;

2、在相鄰關(guān)系案件中，制止一方實(shí)施有礙安寧或安全的行為，如，噪音、采光、違建等;

3、在環(huán)保案件中的環(huán)境污染或危害行為，如，排毒、排污、排氣等;

4、在勞動糾紛中維持勞動關(guān)系、暫時不得解聘或裁員的決定;

5、在公司股權(quán)糾紛中，裁定允許股東查賬、暫停股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公開表決記錄等;

6、知識產(chǎn)權(quán)中商業(yè)秘密的公開、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的保護(hù);

7、以及其他不能滿足適用先予執(zhí)行條件的案件而可以適用保全行為的案件。

二、行為保全制度的概念

行為保全制度是2012年修改后民事訴訟法(下稱“新民事訴訟法”)的一大亮點(diǎn)，也是首次在我國民事訴訟程序中確立的一項(xiàng)保全制度。雖然這項(xiàng)制度早在我國其他民商事法律和司法解釋中得到零星體現(xiàn)，如在民法通則、專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、海事訴訟特別程序法及司法解釋等都有規(guī)定有臨時禁令的民事措施。但我國從1991年正式施行的民事訴訟法以及2007年進(jìn)行第一次修正時均未在民事訴訟法上確立這一制度。事移法立，隨著社會糾紛的趨向及民眾權(quán)利意識的深化，此次民事訴訟法修正，增加了訴訟過程中行為保全制度也就成為必然結(jié)果。

行為保全，是指法院為了保護(hù)當(dāng)事人一方的合法權(quán)益，保證生效的判決或裁定得以順利執(zhí)行，避免造成損失或損失擴(kuò)大，在訴訟前或訴訟過程中，責(zé)令另一方當(dāng)事人作出一定行為或禁止其作出一定行為的強(qiáng)制性措施。

三、行為保全的法律依據(jù)

新《民事訴訟法》第一百條人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

四、行為保全適用的條件

1、有初步證據(jù)表明申請人的合法權(quán)益正在或者將要受到被申請人的侵害;

2、如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴(kuò)大;

3、如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。

五、行為保全不得解除

財(cái)產(chǎn)保全可以通過金錢給付保證判決的執(zhí)行，被申請人提供擔(dān)保即可達(dá)到與申請人采取財(cái)產(chǎn)保全措施相同的功能，因而可以解除保全。但在行為保全中，被申請人提供擔(dān)保未必能夠解決申請人權(quán)利保護(hù)問題，尤其在申請人通過制止型行為保全(學(xué)界將行為保全分為確認(rèn)型行為保全與制止性行為保全)來保護(hù)所涉案件請求以外的其他合法權(quán)益時，更不得因被申請人的擔(dān)保而解除。例如，本文案例一的保全裁定大股東“未判先贏”、案例二的商業(yè)秘密案、及案例三的著作發(fā)表案，若允許被申請人提供擔(dān)保而解禁必將失去立法的意義，也對權(quán)利人的權(quán)利帶來不可彌補(bǔ)的損失。

新民事訴訟法第一百零四條關(guān)于“財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全”之規(guī)定，就貫徹了這一法理。因?yàn)樵撘?guī)定將被申請人提供擔(dān)保解除保全措施，嚴(yán)格限制在財(cái)產(chǎn)糾紛案件中。根據(jù)當(dāng)然解釋和反面解釋的法律解釋方法，行為保全不適用被申請人提供擔(dān)保而解除的規(guī)則。

六、保全的救濟(jì)措施

法院采取保全措施的裁定書一經(jīng)作出，立即生效，利害關(guān)系人和訴訟當(dāng)事人都不得提起上訴。對裁定不服的，可以申請復(fù)議一次，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。新民事訴訟法第一百零八條規(guī)定，“當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。”

七、保全錯誤的賠償

申請人申請保全錯誤，致使法院采取的保全措施錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。在采取訴前或訴訟保全時，法院責(zé)令申請人提供擔(dān)保，目的就在于一旦申請保全錯誤，就用其提供的擔(dān)保來賠償被申請人的損失。

新民事訴訟法第一百零五條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。”

八、拒不履行的后果

判決或裁定一經(jīng)生效，即具強(qiáng)制性，有關(guān)當(dāng)事人以及負(fù)有履行義務(wù)的機(jī)關(guān)、單位都必須遵從，即使有不同意見，也只能按照法定的程序進(jìn)行申訴。對于拒不履行已經(jīng)發(fā)生法律效力判決、裁定的，法院可以依據(jù)新民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)輕重對行為人處以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

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