摘要：本文通過英美法系和大陸法系的代表訴訟制度的對比和分析，為我國代表訴訟制度的建立和完善提供一條思路。

關(guān)鍵詞：代表訴訟、用盡公司內(nèi)部救濟

有限責任公司這種公司形態(tài)受公司所有與公司經(jīng)營相分離原則所支配，尤其是股份有限公司，公司的經(jīng)營掌握在董事之手。為謀求公司的順利發(fā)展，賦予了董事強大的權(quán)限，為限制董事濫用權(quán)利，強化股東地位，且為了保護小股東的利益，同時防止公司董事違法失職的行為，創(chuàng)設(shè)了多種股東監(jiān)督及糾正公司經(jīng)營的權(quán)利，股東代表訴訟制度即為其中最重要的權(quán)利。

所謂股東代表訴訟，指股東對公司遭受的損害代表公司提起訴訟。①與直接訴訟不同在于：直接訴訟是作為股份所有者的股東因自身權(quán)益受到損害而又有法律賦予保障權(quán)利實現(xiàn)的手段時提起的訴訟，代表訴訟則是由一個或多個股東為補救或者防止侵犯公司權(quán)益的行為而提起的訴訟。簡言之，直接訴訟是股東的自益權(quán)受侵害而提起的訴訟;而代表訴訟是股東的共益權(quán)受到侵犯而提起的訴訟。區(qū)分直接訴訟和代表訴訟是有意義的。因為二者在實體和程序方面，適用不同的規(guī)則。在稱謂上，英美法上稱代表訴訟為衍生訴訟，根據(jù)我國的習(xí)慣和行文的方便，本文通稱代表訴訟。

一、從《公司法》111條談開

我國關(guān)于股東訴訟的法律規(guī)定僅見于《公司法》第111條：“股東大會、董事會的決議違反法律行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”該條規(guī)定，本身存在較大缺陷：1、起訴條件上，僅為股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)。而實踐中存在著大股東侵害小股東，股東大會、董事會決議違反公司章程，董事、經(jīng)理違反忠誠和注意義務(wù)損害公司利益的行為;2、該條僅規(guī)定股東停止違法行為和侵害行為的請求，未規(guī)定股東損害之賠償請求;3、雖規(guī)定股東可以起訴，但未對該誰當被告作出規(guī)定。立法未明確規(guī)定代表訴訟且存在諸多缺陷，所以不能象有的學(xué)者所主張的那樣，對該條作擴張釋，為股東代表訴訟制度尋找現(xiàn)行法上的依據(jù)。因此，有必要通過對他國代表訴訟的比較研究，借他山之石，為我國代表訴訟的建立和完善，提供一條思路。

二、原告資格

《美國標準公司法》第7.41節(jié)規(guī)定，原告須“(1)在程序中被控訴的作為或不作為發(fā)生時是該公司的一個股東或者在上訴時間中雖不是一位股東，卻從在上述時間中該公司的一個股東依法轉(zhuǎn)讓公司股票而成為該公司的一個股東;(2)在要求強制行使公司的權(quán)利時公正和充分的代表了公司利益。”②在臺灣《公司法》上，規(guī)定有所不同，“提起代表訴訟的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10%以上之股東。”有學(xué)者從上述兩個條文的對比中得出：美國的立法體例不應(yīng)學(xué)習(xí)，理由是給予僅持有一股的單獨股東以代表訴訟提起權(quán)，由于股民人數(shù)眾多，容易使公司陷入訴訟的包圍，法院也會由于訴訟案件的增加而不堪重復(fù)。筆者以為，該學(xué)者忽略了原告代表性的作用，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條(2)規(guī)定：“如果原告很顯然不能公正和充分代表其它處于相同地位的股東或團體成員的利益來實施公司或團體權(quán)利，則派生訴訟不能繼續(xù)進行。”有這樣的制度安排，就可以打消上述的疑慮，但要作此制度引進，則涉及到訴訟法相關(guān)方面的制度改進。臺灣關(guān)于原告資格的立法限制過于嚴格，這也成為臺灣訴訟代表案件積極性不高的重要原因之一。因此，系美國的立法體例較為科學(xué)。

三、被告

美國法規(guī)定最為寬范，股東代表訴訟的被告不僅可以是公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事，也可以是公司以外的第三人，大陸法系臺灣股東代表訴訟的對象范圍最窄，僅限于董事。限制被告的立法體例會使保護力度不夠。因為實踐中可能存在公司董事以外的公司成員，甚至包括第三人(如行政機關(guān))的不當行為對公司造成侵害，公司怠于追究法律責任時，股東應(yīng)有提起代表訴訟的權(quán)利。代表訴訟的立法目的，本來就是為了保護股東的利益，股東通過訴訟這種積極的手段，來加強對公司活動的監(jiān)督，美國的做法值得學(xué)習(xí)。