[摘要]外資并購國有企業已成為外商在華直接投資的熱點，為使并購規范有序地進行，為保障外商和國有企業的合法權益，必須加強對并購過程的法律監管。剖析目前外資并購國有企業亟待解決的法律問題，并對發達國家和發展中國家跨國并購的法律進行比較分析，在此基礎上有針對性地提出對外資實行國民待遇、反壟斷、規范資產評估、設計合理的并購程序等完善外資并購國有企業法律管制的措施，對維護國有企業的合法權益具有重大意義。[關鍵詞]外商直接投資，并購，國有企業，法律監管2002年11月1日，中國證監會、財政部和國家經貿委聯合發布《關于向外商轉讓國有股和法人股有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），允許向外商轉讓上市公司的國有股和法人股。這一規定標志著我國外資并購國有企業的政策又向前邁進了一大步，也表明中國在加入WTO后正在加速將自己融入世界經濟的大循環之中。外資并購中國的國有企業，對外商來說是找到了理想的投資場所，使其資本有了用武之地；對中國而言，有助于解決國有企業資金短缺，盤活資產存量，優化資源配置，有利于國有企業在更加廣泛的范圍內實現自身改革，建立與市場經濟相適應的現代企業制度。然而，外資并購國有企業是新生事物，在運作過程中出現了許多不規范的現象，法律和制度尚顯欠缺，存在一些亟待解決的法律問題。一、外資并購國有企業過程中存在的主要法律問題（一）國有資產流失問題在外資參與國有企業并購的情況下，必然涉及到國有資產的轉讓價格問題，資產評估是決定轉讓價格的基本依據，因此，國有資產評估工作的好壞，將直接關系到國家利益的維護，和民族經濟的發展。由于國有資產管理體制改革及其監管立法的滯后，在外資并購國有企業過程中，存在資產評估不實和國有資產流失的現象。其癥結在于：國有企業產權混亂，并購中產權主體缺位或錯位。我國法律規定，國務院代表國家行使對國有企業財產的所有權，國務院是通過各級國有資產管理部門實現其所有權的，決定讓外資并購國有企業是所有者處分權的重要內容。企業經營者、地方政府的其他部門（包括企業主管部門）、地方政府的行政首長都無權決定國有企業的并購問題。然而在實際操作中，往往是企業經營者、企業主管部門作為被并購企業的代表，與并購方外國投資者進行談判。在“一對一”的談判中，外國投資者往往壓低出價，而地方政府和企業經營者由于引資心切，極易低估國有資產的價值。此外，國有資產評估方法不夠科學，常常忽略國有企業在長期經營中所形成的商業信譽等無形資產的價值，造成國有資產事實上的低估和流失。值得特別指出的是，《通知》對解決國有資產流失問題有了切實的舉措。《通知》規定：“向外商轉讓上市公司國有股和法人股原則上采取公開競價方式。任何地方、部門不得擅自批準向外商轉讓上市公司國有股和法人股。”但這一《通知》僅適用于上市公司國有股和法人股的轉讓，對非上市公司的國有股和國有企業整體向外商轉讓，也應制定類似的明確規定加以規范，只有這樣才能從根本上解決國有資產流失的問題。（二）外資并購國有企業的程序問題外資并購國有企業的基本方式有兩種，一是通過股票市場購買國有控股公司的部分股票，達到對國有公司的控制；二是通過談判購買國有企業的部分或全部資產。前者為“股權參與”或“資本參與”，后者為純正的企業收購。對于前者主要應由《公司法》和《證券法》加以規范，雖然外國投資者收購大型國有控股上市公司的實例尚未發生，但今后必然出現。現行《公司法》和《證券法》并沒有對外資收購國有股作出專門規定，在并購過程中，如何維護國有股的利益，如何避免外資的“敵意收購”等問題，都有待于在法定程序設計中加以考慮。目前發生的外資并購國有企業事件都是通過談判的“純正收購”，依據的主要法規是《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》和《關于企業兼并的暫行辦法》。并購過程中存在的主要問題是：首先，在確定被并購企業時，法律明文規定可以出售的是國有小型企業；出售的重點在于資不抵債和接近破產的企業；長期經營不善，連續多年虧損或微利的企業；為了優化產業結構，當地政府認為需要出售產權的企業。大型國有企業能否向外資出售，以及出售的方式等并無明確規定。在并購方的選擇上，外資與內資實際上處于不平等的地位，沒有通過產權交易市場，通過招標、投標的競爭方式確定并購方。其次，凡是向外商轉讓國有企業產權，都要由產權出讓方報經國有資產管理部門和對外經貿主管部門審批，但目前審批權限、審批標準等規定不明確，出現了地方政府擅自批準出售國有企業，國有資產流向失控的現象。再次，在辦理產權轉讓清算手續過程中，對于外資的支付期限，是否允許分期支付等問題法律無明確規定。在并購實踐中，外資不到位的情況時有發生，這必然使企業資本不實，影響國家利益，影響社會交易的安全。