上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2003）滬二中民五（知）終字第5號(hào)

　　上訴人（原審被告）上海包吳贏越餐館，住所地：上海市愚園路1095號(hào)。

　　負(fù)責(zé)人張力軍。

　　委托代理人華綠蘅，上海市正權(quán)律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人莊正權(quán)，上海市正權(quán)律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告）上海云錦茶餐食府，住所地：上海市云南南路295號(hào)一樓。

　　負(fù)責(zé)人張穎。

　　委托代理人莊正權(quán)，上海市正權(quán)律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人顧電，男，漢族，1973年9月21日出生，住上海市嶗山新村甲55號(hào)201室。

　　被上訴人（原審原告）上海吳越人家餐飲有限公司，住所地：上海市盧灣區(qū)淮海中路706弄9號(hào)－10號(hào)。

　　法定代表人王蓓玲，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人談培初，北京市天達(dá)律師事務(wù)所上海分所律師。

　　上訴人上海包吳贏越餐館（以下簡(jiǎn)稱愚園面館）、上海云錦茶餐食府（以下簡(jiǎn)稱云錦食府）因與被上訴人上海吳越人家餐飲有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院（2003）黃民三（知）初字第8號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2003年9月15日進(jìn)行了公開(kāi)開(kāi)庭審理。愚園面館的委托代理人華綠蘅、云錦食府的委托代理人顧電和兩上訴人共同委托的代理人莊正權(quán)，以及被上訴人的委托代理人談培初到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認(rèn)定：被上訴人成立于1992年7月，在上海地區(qū)有一定商譽(yù)。受許人華綠蘅、莊正權(quán)于2000年1月21日與特許人即被上訴人簽訂加盟協(xié)議，成立加盟企業(yè)上海吳越人家愚園面館（包吳贏越餐館前身，以下統(tǒng)稱愚園面館）。2001年10月30日，合伙企業(yè)上海芮楊面館（以下簡(jiǎn)稱芮楊面館）成立，經(jīng)過(guò)愚園面館同意，在上海市云南南路 295號(hào)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的燈箱、店招、店面菜單上使用被上訴人商號(hào)“吳越人家”。整個(gè)店招吳越人家四個(gè)大字占據(jù)中心位置，其他文字的字體小了許多，顏色和風(fēng)格與被上訴人的相同。在芮楊面館經(jīng)營(yíng)期間，愚園面館向該店收取過(guò)加盟特許使用費(fèi)。被上訴人發(fā)現(xiàn)后，于2002年1月25日向上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求終止與愚園面館合伙人華綠蘅、莊正權(quán)的加盟協(xié)議，并要求莊正權(quán)、華綠蘅及愚園面館停止在芮楊面館使用“吳越人家”字號(hào)的侵權(quán)行為。后被上訴人撤回其中關(guān)于停止侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求。2002年8月，芮楊面館變更為個(gè)人獨(dú)資的商號(hào)現(xiàn)上海云錦茶餐食府，負(fù)責(zé)人變更為張穎，繼續(xù)使用被上訴人商號(hào)。被上訴人遂于2003年 3月13日向原審法院提起訴訟。同月19日，上海市第一中級(jí)人民法院作出二審判決，確認(rèn)莊正權(quán)、華綠蘅與被上訴人簽訂的“加盟‘吳越人家’面館協(xié)議”無(wú)效。2003年4月23日，上海吳越人家愚園面館變更為現(xiàn)上海包吳贏越餐館。2003年 6月12日，原審法院向云錦食府送達(dá)傳票時(shí)發(fā)現(xiàn)，該店在燈箱、店招、店面菜單上三處突出使用被上訴人商號(hào)；在店招、店面菜單上仍然明示“云錦茶餐食府”由吳越人家愚園店經(jīng)營(yíng)管理，繼續(xù)使用被上訴人商號(hào)。

　　原審法院認(rèn)為：一、關(guān)于云錦食府的主體資格。云錦食府系芮楊面館變更后的企業(yè)，應(yīng)承擔(dān)原來(lái)企業(yè)的權(quán)利、義務(wù)和民事責(zé)任。企業(yè)變更后的云錦食府實(shí)施了原告主張的侵權(quán)行為，繼續(xù)使用被上訴人商號(hào)，應(yīng)作為適格的被告。二、關(guān)于兩上訴人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。被上訴人經(jīng)過(guò)企業(yè)登記取得企業(yè)名稱，被上訴人對(duì)其企業(yè)名稱的核心文字“吳越人家”依法享有企業(yè)名稱權(quán)。因加盟協(xié)議未明確許可愚園面館可以或不可以在他處使用和再許可他人使用“吳越人家”商號(hào)，故愚園面館的相應(yīng)行為沒(méi)有合同的依據(jù)，同時(shí)亦無(wú)法律上的依據(jù)。云錦食府僅因愚園面館的同意而使用被上訴人商號(hào)，更沒(méi)有使用的依據(jù)。兩上訴人擅自在云錦食府使用“吳越人家”商號(hào)，構(gòu)成對(duì)被上訴人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。三、關(guān)于賠償數(shù)額的認(rèn)定。根據(jù)兩上訴人行為的過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)情節(jié)、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間和侵權(quán)后果等酌情核定賠償數(shù)額。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第 （三）項(xiàng)、第二十條，《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十四條第（一）項(xiàng)、第（七）項(xiàng)、第（十）項(xiàng)和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn) （試行）》第150條之規(guī)定，判決：云錦食府、愚園面館立即停止對(duì)被上訴人企業(yè)名稱權(quán)的侵害；兩上訴人應(yīng)書(shū)面向被上訴人賠禮道歉；兩上訴人共同賠償被上訴人人民幣 50，000元；對(duì)被上訴人的其他訴訟請(qǐng)求不予支持。

　　判決后，愚園面館和云錦食府上訴稱：1、原審法院違反法定程序。被上訴人并非 “吳越人家”服務(wù)商標(biāo)的合法所有人，不具備本案訴訟主體資格，依法應(yīng)裁定不予受理或駁回起訴，而原審法院錯(cuò)誤認(rèn)定了被上訴人的訴訟主體資格，并由此作出錯(cuò)誤判決；上訴人從未實(shí)施制作燈箱的行為，也未授權(quán)芮楊面館的合伙負(fù)責(zé)人、執(zhí)行人芮春妹實(shí)施該行為。如上訴人應(yīng)對(duì)制作燈箱承擔(dān)一定責(zé)任，作為實(shí)際制作人的芮春妹應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，但原審法院未追加芮春妹為共同被告；原審法院庭審程序錯(cuò)誤，剝奪了愚園面館的訴訟權(quán)利。2、原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤及適用法律不當(dāng)。兩上訴人從未使用過(guò)被上訴人企業(yè)名稱，原審法院適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第三款之規(guī)定判令上訴人敗訴不當(dāng)；原審法院采信芮春妹的證言，但又認(rèn)定了愚園面館向芮楊面館收取特許使用費(fèi)的事實(shí)，二者自相矛盾；云錦食府系新設(shè)立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)， 并非由合伙企業(yè)芮楊面館變更而來(lái)。且爭(zhēng)議的燈箱既非云錦食府制作也非其所承受，故云錦食府無(wú)權(quán)利或義務(wù)拆除，被判令承擔(dān)連帶責(zé)任不當(dāng)；加盟協(xié)議既未明確許可愚園面館是否可以再許可他人使用“吳越人家”商號(hào)，應(yīng)視為可以再許可；原審法院判決的賠償數(shù)額依據(jù)不明，案件受理費(fèi)分擔(dān)的比例不公。

　　上訴過(guò)程中，兩上訴人向本院提交了如下證據(jù)材料：

　　1、增資協(xié)議（部分章節(jié)，1頁(yè)）。證明吳順仁系被上訴人股東；

　　2、吳順仁身份證復(fù)印件。證明吳順仁本人身份；

　　3、親屬關(guān)系公證書(shū)。證明吳順仁系吳越人之子；

　　4、吳順仁的異議書(shū)。證明吳順仁對(duì)“吳越人家”字號(hào)被人侵占早已抗議；

　　5、吳順仁的證言。證明吳順仁同意芮楊面館使用“吳越人家”字號(hào)；

　　6、芮春妹的證言。證明芮楊面館合伙人莊正權(quán)從未同意芮楊面館使用“吳越人家”燈箱，掛該燈箱系經(jīng)工商部門(mén)同意；

　　7、云錦食府結(jié)帳單。證明云錦食府結(jié)帳單上從未出現(xiàn)“吳越人家”字樣；

　　8、云錦食府菜單。證明云錦食府菜單上從未出現(xiàn)“吳越人家”字樣。

　　本院經(jīng)審查認(rèn)為，證據(jù)6－8不屬最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所規(guī)定的二審程序中的新的證據(jù)。證據(jù)1－5涉及與本案糾紛有密切關(guān)系的吳順仁的身份及其與被上訴人的關(guān)系的確定，可以作為新的證據(jù)。

　　被上訴人辯稱：被上訴人擁有對(duì)“吳越人家”包括名稱權(quán)、商號(hào)權(quán)等在內(nèi)的各項(xiàng)權(quán)利；吳順仁雖為被上訴人原股東（已死亡）的繼承人，但其本人未注冊(cè)為公司股東，不能行使被上訴人的任何權(quán)利；芮春妹的證詞僅起補(bǔ)充作用。

　　被上訴人質(zhì)證意見(jiàn)為：對(duì)證據(jù)1－4的真實(shí)性均無(wú)異議，但與本案均無(wú)關(guān)聯(lián)；對(duì)證據(jù)5的真實(shí)性不能確定。

　　本院認(rèn)為：

　　1、云錦食府有使用“吳越人家” 商號(hào)的行為。除了在上訴人認(rèn)為爭(zhēng)議最大的燈箱上，在店招、店面菜單上，云錦食府也有使用。關(guān)于爭(zhēng)議燈箱，上訴人聲稱并非該燈箱的制作者。但是，云錦食府出資人張穎與原芮楊面館合伙人訂立的轉(zhuǎn)讓協(xié)議顯示：原芮楊面館投入的裝潢及購(gòu)置的固定資產(chǎn)家具用具，全部一次性轉(zhuǎn)讓于張穎；實(shí)際上，芮楊面館也未拆除燈箱，而云錦食府在自其成立直至2003年6月近一年的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中任其存在，事實(shí)上利用了“吳越人家”商號(hào)的商譽(yù)。據(jù)此，完全可以認(rèn)定燈箱屬于雙方協(xié)議轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，云錦食府繼受了該燈箱并得到轉(zhuǎn)讓人的許可繼續(xù)使用。

　　2、愚園面館同意芮楊面館使用“吳越人家”商號(hào)，實(shí)施了再許可行為。此節(jié)事實(shí)可由愚園面館自行提供的證據(jù)“加盟費(fèi)”收款憑證證明；芮春妹證言中關(guān)于莊正權(quán)、華綠蘅以解決使用“吳越人家”招牌為條件加入合伙的證詞，以及經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所中的店招、店面菜單明示由愚園面館經(jīng)營(yíng)管理等事實(shí)可以佐證。上訴人提供的一組新的證據(jù)雖可證明吳順仁的身份，但不足以證實(shí)其在被上訴人公司中的地位以及他具有許可他人包括芮楊面館使用“吳越人家”商號(hào)的權(quán)利。

　　3、愚園面館無(wú)權(quán)行使再許可權(quán)利。對(duì)于一項(xiàng)合法的民事權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人許可或具有合法根據(jù)，他人不得擅自行使。被上訴人雖曾通過(guò)加盟協(xié)議許可愚園面館使用 “吳越人家”商號(hào)，但未明確授予其再許可的權(quán)利，因此愚園面館只能在得到明確許可的范圍內(nèi)行使權(quán)利。

　　4、云錦食府使用“吳越人家”商號(hào)，不具有合法依據(jù)。由于愚園面館不具有再許可權(quán)利，芮楊面館在經(jīng)營(yíng)中使用“吳越人家”商號(hào)自屬非法。同時(shí)芮楊面館也無(wú)權(quán)再將該商號(hào)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給云錦食府，云錦食府使用該商號(hào)當(dāng)然也不具有合法依據(jù)。

　　5、 “吳越人家”商號(hào)是被上訴人經(jīng)登記取得的企業(yè)名稱的核心部分，被上訴人依法享有相應(yīng)權(quán)利。即使“吳越人家”另由他人進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)，這一事實(shí)并不能為兩上訴人的擅自許可和使用行為帶來(lái)合法根據(jù)。因?yàn)椋谙嗤淖中纬傻挠刹煌黧w擁有的對(duì)商號(hào)的權(quán)利與商標(biāo)權(quán)是完全可能的，兩種權(quán)利有不同的適用范圍。上訴人提出“吳越人家”另由他人進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)，因而被上訴人無(wú)訴訟主體資格的觀點(diǎn)，沒(méi)有法律根據(jù)。

　　6、愚園面館擅自再許可芮楊面館使用“吳越人家”商號(hào)，以及云錦食府作為芮楊面館相應(yīng)權(quán)利的繼受者使用“吳越人家”商號(hào)的行為，符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的要件，屬侵權(quán)行為。

　　7、關(guān)于原審判決云錦食府承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理由，尚可作如下補(bǔ)充。就使用“吳越人家”商號(hào)的具體侵權(quán)行為而言，既包括芮楊面館的使用行為，也包括云錦食府的使用行為。但二者的行為有所混同，在時(shí)間上前后延續(xù)：云錦食府得到芮楊面館許可，繼受了使用“吳越人家”商號(hào)的“權(quán)利”，也繼受了相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任。基本表現(xiàn)形式上同一：在同一經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所利用同一的的燈箱、店招等載體使用被上訴人商號(hào)。二者的行為都與愚園面館的再許可行為相關(guān)，共同造成對(duì)被上訴人的損害。被上訴人將共同侵權(quán)人之一云錦食府作為被告提起訴訟，追究侵權(quán)行為的責(zé)任，是行使其擁有的選擇被告的權(quán)利，于法無(wú)悖。原審判決是對(duì)使用“吳越人家”商號(hào)的侵權(quán)行為所造成損害的一體判決，但這不意味著其中芮楊面館的侵權(quán)責(zé)任因此得到免除。云錦食府依法有權(quán)對(duì)芮楊面館應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行追償。至于上訴人關(guān)于芮春妹對(duì)制作燈箱負(fù)有責(zé)任的主張，屬合伙企業(yè)內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題，不屬本案審理范圍，應(yīng)另行解決。

　　8、關(guān)于賠償數(shù)額。由于訴訟雙方對(duì)其主張均未提交充分證據(jù)，法院有權(quán)根據(jù)案件的具體情況行使酌量權(quán)，確定賠償數(shù)額。本院認(rèn)為原審法院酌情考慮的因素是適當(dāng)?shù)模_定的賠償數(shù)額是合理的。

　　9、同樣，法院有權(quán)根據(jù)訴訟當(dāng)事人各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，酌情確定當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的案件受理費(fèi)分擔(dān)比例。原審法院根據(jù)本案當(dāng)事人各自應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任所確定的案件受理費(fèi)分擔(dān)比例，并無(wú)不妥。

　　10、關(guān)于庭審程序。本院注意到，關(guān)于上訴人提出的因愚園面館主體變更引發(fā)的庭審程序問(wèn)題，原審法院在庭審時(shí)已作適當(dāng)處理，采取的做法符合法律規(guī)定，并在判決書(shū)中對(duì)此作了詳細(xì)說(shuō)明。上訴人的相應(yīng)主張缺乏合理依據(jù)，本院不能支持。

　　綜上所述，原審法院認(rèn)定基本事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。上訴人的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　上訴案件受理費(fèi)人民幣3，187.50元，由上訴人上海包吳贏越餐館、上海云錦茶餐食府負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 李國(guó)泉

　　代理審判員 王辰陽(yáng)

　　代理審判員 何 淵

　　二○○三年十月二十五日

　　書(shū) 記 員 申靜芬

　　書(shū) 記 員 黃 瑩