重慶市第一中級人民法院
民事判決書

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（2006）渝一中民再終字第1099號

　　抗訴機(jī)關(guān)重慶市人民檢察院。
　　原審原告（二審被上訴人）重慶市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)行知教學(xué)設(shè)備廠。
　　法定代表人廣紅，廠長。
　　委托代理人廣安國，男，漢族，1937年2月22日出生，住重慶市九龍坡區(qū)謝家灣正街92號4幢2單元3-1號。
　　委托代理人熊偉，重慶索通律師事務(wù)所律師。
　　原審被告（二審上訴人）重慶創(chuàng)園體育設(shè)備有限公司。
　　法定代表人陳智，經(jīng)理。
　　委托代理人殷俊，重慶溯源律師事務(wù)所律師。
　　原審被告陳智，男，1963年11月23日出生，漢族，重慶創(chuàng)園體育設(shè)備有限公司經(jīng)理，住重慶市沙坪壩區(qū)上橋二村66號。
　　委托代理人李俊輝，男，漢族，1981年8月1日出生，住重慶市沙坪壩區(qū)政法二村1號。
　　重慶市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)行知教學(xué)設(shè)備廠（下稱行知廠）與重慶創(chuàng)園體育設(shè)備有限公司（下稱創(chuàng)園公司）及陳智合作合同糾紛一案，經(jīng)本院作出（2005）渝一中民終字第1815號民事判決，行知廠不服向重慶市人民檢察院提出申訴。市檢察院以渝檢民抗（2006）37號民事抗訴書向重慶市高級人民法院提出抗訴。市高院以（2006）渝高法民抗字第93號函轉(zhuǎn)本院。本院作出（2006）渝一中民監(jiān)字第994號民事裁定書裁定：一、本案由本院另行組成合議庭再審；二、再審期間、中止原判決的執(zhí)行。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。行知廠之委托代理人廣安國、熊偉、創(chuàng)園公司之委托代理人殷俊、原審被告陳智及其委托代理人李俊輝均到庭參加了訴訟。重慶市人民檢察院指派王勇、邱建華出席法庭履行職務(wù)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原一審判決要點(diǎn)：1、原告主體適格。合作合同雖行知廠未加蓋公章，但綜合合同內(nèi)容來看，廣安國在合同中亦以行知廠代表人的身份出現(xiàn)，且相關(guān)證據(jù)表明行知廠授權(quán)廣安國代表該廠與創(chuàng)園公司簽訂合同，該合同簽訂后，行知廠按約履行，創(chuàng)園公司亦未表示異議。創(chuàng)園公司辯解的與原告未簽訂合作合同，不應(yīng)以合作合同承擔(dān)違約責(zé)任的理由，本院不予支持。2、創(chuàng)園公司無權(quán)單方解除合同。合同一經(jīng)簽訂，對各方均有約束力。非因法定或約定的事由不得違反，否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。創(chuàng)園公司提出合作合同約定若出現(xiàn)分歧（利益分歧除外）其最終決定權(quán)交由陳智總經(jīng)理，該約定即賦予了被告法定代表人的單方解除權(quán)。其辯解理由不能成立。該合同條款的本意是賦予被告法定代表人在合作經(jīng)營期間對合作公司的經(jīng)營管理一定的決策權(quán)，并未給予其對于合作是否繼續(xù)進(jìn)行這一涉及合作基礎(chǔ)問題的決定權(quán)，是否繼續(xù)合作，應(yīng)由雙方協(xié)商確定。3、現(xiàn)有證據(jù)不能證明行知廠有違約行為。創(chuàng)園公司在發(fā)給原告的終止協(xié)議的通知中提出的解除合作合同的主要理由是，廣安國在晨報(bào)上登了兩則違背新公司合作協(xié)議的報(bào)道，嚴(yán)重?fù)p害了新公司的利益，并且在用人方面雙方不能達(dá)成共識。本院認(rèn)為，晨報(bào)上所登載的內(nèi)容，系廣安國對自己個(gè)人專利權(quán)的宣傳，而合作合同系行知廠與創(chuàng)園公司簽訂，創(chuàng)園公司無權(quán)干涉廣安國的個(gè)人事務(wù)；且行知廠與創(chuàng)園公司的合作合同中并未約定以該專利進(jìn)行出資合作，不能以此追究原告的違約責(zé)任。關(guān)于創(chuàng)園公司辯解的雙方在用人方面不能達(dá)成共識，廣安國存在違約行為，因被告方僅向法庭提交了證人證言，證人并未出庭作證，故本院對于證人證言的內(nèi)容欲證明的問題不予采信。4、創(chuàng)園公司在扣除雙方合作經(jīng)營期間行知廠應(yīng)負(fù)擔(dān)的部分廠房租金后，其余投資款及租金應(yīng)當(dāng)退還行知廠。開辦企業(yè)必須一定的生產(chǎn)經(jīng)營場所，故創(chuàng)園公司向法庭提交的與瞿勇簽訂的廠房出租協(xié)議及瞿勇出具給創(chuàng)園公司的10萬元租金收條，本院予采信。因合作使用生產(chǎn)場地合作雙方應(yīng)當(dāng)分擔(dān)合作期間租用場地的費(fèi)用。關(guān)于合作期間時(shí)間的計(jì)算，雙方在合同中約定5月1日以前雙方簽訂的工程合同，由各方在4月底之前結(jié)束，5月1日以后所有業(yè)務(wù)統(tǒng)一管理。故可以2004年5月1日作為雙方合作經(jīng)營的起算點(diǎn)。創(chuàng)園公司在2004年6月16日發(fā)出通知決定終止雙方的合作合同，應(yīng)以2004年6月16日作為雙方合作經(jīng)營的終止點(diǎn)。雙方的實(shí)際合作經(jīng)營時(shí)間為1個(gè)半月。根據(jù)創(chuàng)園公司提供的廠房出租協(xié)議計(jì)算，該1個(gè)半月各方應(yīng)負(fù)擔(dān)的租金為9875元。創(chuàng)園公司辯解行知廠的5萬元投資款已用于購買辦公設(shè)備和發(fā)放工人工資，但發(fā)放工人工資未向法庭提交相關(guān)的證據(jù)，本院不予采信。由于創(chuàng)園公司解除合同，從而導(dǎo)致原告方無法繼續(xù)使用租賃的廠房和購買的辦公設(shè)備，且仍由創(chuàng)園公司繼續(xù)經(jīng)營使用，故創(chuàng)園公司應(yīng)當(dāng)退還行知廠剩余租金40125元和投資款5萬元，兩項(xiàng)合計(jì)90125元。5、創(chuàng)園公司應(yīng)作價(jià)返還行知廠的財(cái)物。在法庭主持下，雙方已就創(chuàng)園公司不能舉證已經(jīng)返還給原告的財(cái)物進(jìn)行了協(xié)商定價(jià)為80705元。根據(jù)創(chuàng)園公司的陳述，已無法返還原物。本院認(rèn)為，創(chuàng)園公司應(yīng)當(dāng)對不能返還的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任，結(jié)合本案的實(shí)際情況，可直接作價(jià)返還給原告。原告方在協(xié)商定價(jià)過程中同意對廣安國應(yīng)當(dāng)支付給創(chuàng)園公司的價(jià)值42360元的財(cái)產(chǎn)在本案中沖抵。兩項(xiàng)品迭后，創(chuàng)園公司應(yīng)當(dāng)返還原告38345元。6、創(chuàng)園公司存在違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。行知廠與創(chuàng)園公司簽訂的合作合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效，對雙方均有約束力。現(xiàn)有證據(jù)不能證明行知廠存在違約行為，而創(chuàng)園公司單方解除合同，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。雙方在合同中約定如一方違約，則應(yīng)賠付對方50萬元，是雙方在簽訂合同時(shí)使對方相信自己誠信履約的一種承諾，亦表示自己若出現(xiàn)違約情況，同意承擔(dān)50萬元的違約金。現(xiàn)創(chuàng)園公司單方解除合同，屬對合作合同的根本違約，應(yīng)賠償行知廠違約金50萬元。關(guān)于創(chuàng)園公司辯解的50萬元違約金過高的問題，本院認(rèn)為，被告并未提出違約金過高的依據(jù)，且雙方簽訂的合作合同約定的兩企業(yè)的合作期限定為8年，原告方為履行合同作了大量的準(zhǔn)備工作，卻因被告的違約行為不得不在合同僅履行了1個(gè)半月后終止合同，從合同約定的合作期限和創(chuàng)園公司的違約情節(jié)來看，不能確認(rèn)該違約金過高，對被告提出的50萬元違約金過高的這一辯解理由本院不予支持。7、被告陳智不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在本案的審理過程中，行知廠并未向法庭提交相關(guān)的證據(jù)證明陳智作為創(chuàng)園公司的股東，存在出資不實(shí)或抽逃出資的情況，陳智作為創(chuàng)園公司的法定代表人，其代表公司與原告簽訂合同以及決定終止雙方的合作合同，系履行職務(wù)的行為，其責(zé)任應(yīng)由創(chuàng)園公司承擔(dān)。判決：一、被告重慶創(chuàng)園體育設(shè)備有限公司返還原告重慶市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)行知教學(xué)設(shè)備廠投資款及廠房租金90125元。二、被告創(chuàng)園公司作價(jià)賠償原告行知廠財(cái)產(chǎn)損失38345元。三、被告創(chuàng)園公司賠償原告行知廠違約金50萬元。四、上述款項(xiàng)，被告創(chuàng)園公司應(yīng)于本判決生效之日起10日內(nèi)償付。五、駁回原告行知廠的其他訴訟請求。原告已預(yù)交案件受理費(fèi)11010元，其他訴訟費(fèi)4000元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)3520元，被告已預(yù)交司法鑒定費(fèi)800元，合計(jì)19330元，由被告創(chuàng)園公司負(fù)擔(dān)。限本判決生效后立即給付原告行知廠18530元。

　　原二審判決要點(diǎn)，陳智、廣安國分別代表創(chuàng)園公司與行知廠簽訂合作協(xié)議，該協(xié)議并不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。雖然該協(xié)議上雙方未加蓋公章，但從實(shí)際的履行情況看，可以認(rèn)定雙方的合作事實(shí)，行知廠應(yīng)是合作的一方主體，創(chuàng)園公司認(rèn)為行知廠不是本案適格原告的上訴理由不能成立。對本案雙方爭議的主要焦點(diǎn)即創(chuàng)園公司是否單方解除合同，是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的問題，本院認(rèn)為，由于合作雙方在新公司的籌建過程中出現(xiàn)意見分歧，在雙方相處已不融洽的情況下，行知廠代表廣安國在2004年6月15日向創(chuàng)園公司發(fā)出了書面通知，明確要求該公司就是否繼續(xù)履行合作協(xié)議在6月20日前作出書面答復(fù)，創(chuàng)園公司也在接到該通知次日即書面回復(fù)表示不愿繼續(xù)履行合作協(xié)議，雙方的上述行為應(yīng)認(rèn)定為合作雙方就是否繼續(xù)履行合作協(xié)議進(jìn)行的協(xié)商，且在創(chuàng)園公司答復(fù)不愿履行協(xié)議后，行知廠并未提出異議，且單方安排人員將公司的部分設(shè)備、貨物運(yùn)走，其行為亦表明行知廠已不愿再與創(chuàng)園公司進(jìn)行合作，因此，本院認(rèn)為創(chuàng)園公司在2004年6月16日發(fā)出終止合作協(xié)議的通知并不存在單方違約行為，原審法院錯誤認(rèn)定創(chuàng)園公司單方解除合同并判決其承擔(dān)違約金不當(dāng)，本院應(yīng)予以糾正。在二審審理中，創(chuàng)園公司與行知廠均明確表態(tài)同意解除雙方簽訂的合作協(xié)議，本院應(yīng)予準(zhǔn)許。由于雙方在協(xié)商終止合同事宜過程中實(shí)際未再履行合同，一審判決以2004年6月16日作為雙方合作經(jīng)營的實(shí)際終止點(diǎn)并以此計(jì)算創(chuàng)園公司應(yīng)返還的投資款、租金并無不當(dāng)。判決：一、維持沙坪壩區(qū)人民法院（2004）沙民初字第2902號民事判決書第一、二、四、五項(xiàng)。二、撤銷沙坪壩區(qū)人民法院（2004）沙民初字第2902號民事判決書第三項(xiàng)。一審案件受理費(fèi)11010元，其他訴訟費(fèi)4000元，保全費(fèi)3520元，鑒定費(fèi)800元，合計(jì)19330元，由行知廠負(fù)擔(dān)9665元，由創(chuàng)園公司負(fù)擔(dān)9665元；二審案件受理費(fèi)11010元，其他訴訟費(fèi)2000元，合計(jì)13010元，由行知廠負(fù)擔(dān)6505元，由創(chuàng)園公司負(fù)擔(dān)6505元。
　　抗訴機(jī)關(guān)之抗訴理由，原二審法院對有足夠證據(jù)支持的創(chuàng)園公司存在主要違約行為的事實(shí)不予認(rèn)定，導(dǎo)致判決確有錯誤。一、創(chuàng)園公司不履行合同主要義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)主要違約責(zé)任。本案雙方當(dāng)事人簽訂的合作合同系有效合同且已部分履行，合同簽訂后，雙方共同生產(chǎn)、經(jīng)營歷時(shí)一個(gè)半月。行知廠在合作期間，履行了合同約定的主要義務(wù)，但是由于創(chuàng)園公司未履行辦理工商變更手續(xù)，每月支付1.5萬元工資，讓行知廠代表人履行職責(zé)及行知廠所派人員擔(dān)任出納等合同約定的主要義務(wù)，致使本案合作合同無法繼續(xù)履行，根據(jù)《合同法》第107條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”之規(guī)定，創(chuàng)園公司應(yīng)承擔(dān)本案的主要違約責(zé)任。二、創(chuàng)園公司以通知方式單方終止合同，也應(yīng)承擔(dān)主要違約責(zé)任。行知廠代表廣安國在創(chuàng)園公司不履行合同約定的主要義務(wù)的情況下，于2004年6月15日向創(chuàng)園公司發(fā)出書面通知，要求該公司就是否繼續(xù)履行合作合同，在6月20日前作出書面答復(fù)，此通知的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是對創(chuàng)園公司是否愿意繼續(xù)履行合同的書面詢問，創(chuàng)園公司2004年6月16日向行知廠送達(dá)的終止合作合同通知的主要理由卻是“行知廠在晨報(bào)刊登了兩版違背新公司合作協(xié)議的報(bào)道，嚴(yán)重?fù)p害了新公司的利益，且在用人方面雙方不能達(dá)成共識”。依據(jù)法律規(guī)定，合同一經(jīng)簽訂，對各方均有約束力，非因法定或約定的事由不得違反，否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。而合同終止主要有基于當(dāng)事人的意思、基于合同目的消滅及法律的直接規(guī)定三種情形。行知廠在《重慶晨報(bào)》上所刊登的內(nèi)容，系廣安國對自己個(gè)人專利權(quán)的宣傳，而本案合作合同系行知廠與創(chuàng)園公司簽訂，創(chuàng)園公司無權(quán)干涉廣安國個(gè)人事務(wù)，且本案合作合同中并未約定以該專利進(jìn)行出資合作。既然本案合作合同規(guī)定，在用人方面陳智總經(jīng)理有最終決定權(quán)。因此，創(chuàng)園公司如要終止本案合作合同，應(yīng)由雙方協(xié)商確定。創(chuàng)園公司既未經(jīng)雙方協(xié)商同意，又非因法定或約定的事由單方終止本案合作合同，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在創(chuàng)園公司單方終止本案合作合同后，行知廠在無奈之下，將合作期間投入的材料和設(shè)備運(yùn)走，并非其同意終止合作合同，而是為了減少自己的損失所為。根據(jù)《合同法》第108條“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”之規(guī)定，創(chuàng)園公司同樣應(yīng)承擔(dān)本案的主要違約責(zé)任。三、創(chuàng)園公司的行為既構(gòu)成違約，理應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任。依據(jù)法律規(guī)定，承擔(dān)違約金責(zé)任，首先是有存在著有效的合同關(guān)系、其次是有違約行為，第三是違約人具有過錯，第四是有因違約產(chǎn)生的損失。本案中，創(chuàng)園公司沒有按照雙方簽訂的合作合同履行自己的主要義務(wù)，后又非因法定或約定的事由單方終止合作合同。根據(jù)《合同法》第98條“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”之規(guī)定，創(chuàng)園公司違約而產(chǎn)生的主要違約責(zé)任是客觀存在的，違約金不能因合作合同終止而消失，因此，行知廠有權(quán)向創(chuàng)園公司主張無正當(dāng)理由單方終止合作合同所產(chǎn)生的違約金。
　　創(chuàng)園公司答辯稱，原二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求應(yīng)予以維持。一、我司按約出資30萬元和相關(guān)實(shí)物，沒有任何違約行為。理由：有2004年4月22日、4月25日、4月29日期間四川新都華興經(jīng)貿(mào)有限公司、任文和我司名義匯入我司賬戶30萬元，另按約投入一部分實(shí)物，有銀行匯款憑據(jù)和實(shí)物清單為據(jù)；二、本案是行知廠違約在先，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因?yàn)楹贤s定雙方各投資30萬元，而行知廠只投入了10萬元，此屬行知廠違約在先，并造成后來雙方合作不愉快和不能進(jìn)入新公司的注冊登記程序；三、我司沒有單方解除合同，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。2004年6月15日，行知廠向我司發(fā)出《通知》要求我司在是否合作之間作出選擇，我司在被激怒的情況下依據(jù)約定于同年6月16日給對方發(fā)出《通知》，此通知是對行知廠的通知的回應(yīng)，并不是單方中止合同的行為，合同法第93條規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。我司認(rèn)為，整個(gè)過程事實(shí)上是雙方達(dá)成合意后解除了合作合同，是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果；如果對方不同意終止合作，完全應(yīng)該提出異議，而行知廠將東西拉走，以實(shí)際行動表明其同意解除合同，我司事后并未提出異議；四、即使一審判決認(rèn)定我司違約，其主張支付50萬元違約金明顯過高，有悖公平合理原則。因?yàn)樾兄獜S所有的投入包括現(xiàn)金和實(shí)物共18萬余元，一審判決稱其為履行合同作了大量的準(zhǔn)備工作，卻沒有任何證據(jù)證明。行知廠也沒有證據(jù)證明終止合作后自己的損失。合同法第114條規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。所以一審判決主張50萬元違約金顯失公平。
　　陳智答辯稱理由和請求與創(chuàng)園公司之辯稱理由和請求一致。
　　經(jīng)再審查明，2004年4月，陳智代表甲方重慶創(chuàng)園體育設(shè)備有限公司與廣安國代表乙方重慶市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)行知教學(xué)設(shè)備廠簽訂合作合同約定：創(chuàng)園公司與行知廠合作，合并成立重慶創(chuàng)園行知體育設(shè)施有限公司，人、財(cái)、物統(tǒng)一管理、統(tǒng)一生產(chǎn)、統(tǒng)一經(jīng)營、統(tǒng)一銷售；雙方合并后，立即到工商部門變更股東，各占50%的股份；甲方代表陳智任總經(jīng)理，乙方代表廣安國任董事長；雙方代表人共同協(xié)商管理公司，若出現(xiàn)分歧（除利益分歧外），其最終決定權(quán)交由陳智總經(jīng)理；合作前的一切債權(quán)債務(wù)自行負(fù)責(zé)；創(chuàng)園公司出任會計(jì)、采購，行知廠出任出納、保管；所有開支經(jīng)雙方簽字認(rèn)可，方能生效報(bào)賬。報(bào)銷先由會計(jì)、出納審校，不符合財(cái)經(jīng)制度不報(bào)銷；另，雙方貨物先定價(jià)再清點(diǎn)，不足部分用現(xiàn)金補(bǔ)齊，其余雙方各再投入30萬元現(xiàn)金作為流動資金；雙方代表月工資15000元，合作期暫定8年；5月1日以前雙方簽訂的工程合同，由各方在四月底前結(jié)束，5月1日以后所有業(yè)務(wù)統(tǒng)一管理；如一方違約，賠付對方50萬元等。雙方代表廣安國和陳智在該合同上簽了字。
　　合同簽訂后，行知廠向創(chuàng)園公司投入現(xiàn)金10萬元。其中，2004年4月17日一張系蓋有創(chuàng)園公司公章和陳智簽名的《收條》載明：今收到行知廠租廠房費(fèi)50000元正；另一張2004年4月23日系蓋有創(chuàng)園公司發(fā)票專用章的《收據(jù)》載明：行知廠交款50000元，事由為投資款，方式為轉(zhuǎn)賬支票，在庭審中陳智亦予以認(rèn)可；行知廠在簽訂合同后向創(chuàng)園公司投入設(shè)施及物資折價(jià)80705元，此項(xiàng)創(chuàng)園公司在原一審中予以認(rèn)可。至此，行知廠在雙方簽約后向創(chuàng)園公司投入180705元，依雙方合同規(guī)定尚差119295元。履行合同義務(wù)60%以上。
　　創(chuàng)園公司對合同的履行情況：創(chuàng)園公司原舉示三張（時(shí)間：2004年4月間）四川新都華興經(jīng)貿(mào)有限公司、任文和創(chuàng)園公司劃款給創(chuàng)園公司的銀行憑據(jù)，以證實(shí)創(chuàng)園公司投入三十萬元履行了合同義務(wù)。經(jīng)查，四川新都華興經(jīng)貿(mào)公司、創(chuàng)園公司各劃入創(chuàng)園公司賬戶上的10萬元均沒有寫明該款之用途（該欄為空白）；而任文劃入創(chuàng)園公司賬戶上這筆的10萬元之用途為“借款”。對于創(chuàng)園公司現(xiàn)金投入，行知廠庭審中以該款系匯入創(chuàng)園公司自己的賬戶和不清楚為由予以否認(rèn)。關(guān)于創(chuàng)園公司是否按約履行投資實(shí)物之義務(wù)問題。經(jīng)調(diào)查創(chuàng)園公司及法定代表人陳智陳述：創(chuàng)園公司投資實(shí)物之清單（證據(jù)）曾由我司代理人向原審法院提交過，而經(jīng)核對，均沒有其向原審提交的投資實(shí)物清單證據(jù)，同時(shí)，陳智提交一本其投入實(shí)物清單，經(jīng)當(dāng)面對比，該清單與原一、二審卷中的實(shí)物清單完全不同。對此，行知廠在本案審理中表示其已超過舉證期限，不予質(zhì)證，要求人民法院亦不予采信。
　　陳智稱在合作過程中支付廠房租金5萬元、購置辦公設(shè)施32452元。
　　由于在籌建新公司的過程中出現(xiàn)較大的分歧意見，雙方關(guān)系逐漸惡化，雙方也未按合同約定到工商行政管理部門變更登記。2004年6月15日，廣安國以重慶行知廠代表的身份向創(chuàng)園公司法定代表人陳智發(fā)出一份《通知》：“我們簽訂的合作合同規(guī)定從5月1日以后雙方所有業(yè)務(wù)統(tǒng)一管理，我方按約定，將我廠所有設(shè)備、庫存物資及投資款投入到新廠房，并派了出納和保管，可出納和會計(jì)都是你一方管，我方出納一分錢也管不到，所有開支都沒有雙方簽字認(rèn)可，你同意把以前賬目結(jié)清和立即到工商所變更股東、股份、每月工資15000元等；你履行合同，就按合同條款辦，不履行合同，不同意合伙，我要求你在6月20日前給予書面答復(fù)”。同年6月16日，創(chuàng)園公司以《通知》的形式向行知廠（廣安國）發(fā)出通知：“由于你在晨報(bào)上刊登了兩版違背新公司合作協(xié)議的報(bào)道，嚴(yán)重?fù)p害了新公司的利益，并且在用人方面雙方不能達(dá)成共識，經(jīng)研究決定，原擬定合作協(xié)議終止執(zhí)行。請貴廠安排將入股的款項(xiàng)、產(chǎn)品、材料在2004年6月30日之前來創(chuàng)園公司結(jié)清”。同年7月6日、7日，廣安國單方安排人員將公司的部分設(shè)備及貨物運(yùn)走。同年9月，重慶行知廠向原審人民法院起訴要求該公司及股東陳智返還財(cái)產(chǎn)并支付50萬元違約金；判令創(chuàng)園公司和陳智承擔(dān)連帶清償責(zé)任。原審審理中，雙方認(rèn)可：行知廠在創(chuàng)園公司未拉走的設(shè)施及物資折價(jià)為80705元，后廣安國又拉走的物資折價(jià)42360元，兩筆品迭后，行知廠還有38345元的設(shè)施及物資在創(chuàng)園公司處。
　　另查，2004年5月，重慶晨報(bào)登載題為“新行乒乓臺搶攻室外，廣安國欲出售他的室外復(fù)合材料乒乓臺專利技術(shù)等”。
　　創(chuàng)園公司舉示2004年5月工資表，其中有行知廠派遣的張萬貴、譚代碧等四員工，其工資由創(chuàng)園公司發(fā)放。
　　上述事實(shí)，有合同、收條、銀行憑證、通知和當(dāng)事人之陳述等為據(jù)，足以認(rèn)定。
　　本院認(rèn)為，針對抗訴機(jī)關(guān)抗訴書之理由和本案實(shí)際情況，評析認(rèn)為：第一、陳智、廣安國分別代表重慶創(chuàng)園體育設(shè)備有限公司與重慶市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)行知教學(xué)設(shè)備廠簽訂的合作協(xié)議系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效；第二、從合作合同約定的內(nèi)容看，雙方以什么項(xiàng)目作為合作、由誰負(fù)責(zé)并主辦新公司的工商注冊登記和各自（履行合同）投資的期限以及新公司的賬目如何做等約定不明確，此系致使雙方在合作過程中引起糾紛的主要原因；第三、從雙方對合作合同的履行來看，行知廠在簽約后，一是向創(chuàng)園公司投入現(xiàn)金10萬元，有創(chuàng)園公司陳智出具的收據(jù)予以證實(shí)，應(yīng)予確認(rèn)；二是行知廠向創(chuàng)園公司投入了設(shè)施及物資，雖然該項(xiàng)設(shè)施及物資價(jià)值事先難以確認(rèn)，但本案在原一審中，雙方均確認(rèn)有80705元的物資系行知廠投向創(chuàng)園公司的，此應(yīng)予確認(rèn)；從創(chuàng)園公司對履行合同的情況看，創(chuàng)園公司舉示雖系匯入了創(chuàng)園公司之賬戶上的有三張銀行匯款憑據(jù)，能證明其向新公司投入現(xiàn)金30萬元，因雙方合作合同中沒有約定所投資款項(xiàng)匯入何地、何賬戶，行知廠對此雖予以否認(rèn)，但沒有舉示相應(yīng)證據(jù)推翻其客觀事實(shí)。對此，本院認(rèn)為，創(chuàng)園公司所投入的30萬元現(xiàn)金系履行合作合同之義務(wù)，故創(chuàng)園公司稱其已投入三十萬元之事實(shí)及理由成立；第四、關(guān)于雙方相互之《通知》如何理解和認(rèn)定的問題。本院認(rèn)為， 從2004年6月15日行知廠向創(chuàng)園公司發(fā)出的通知內(nèi)容來看，如“你履行合同，就按合同條款辦，不履行合同，不同意合伙，我要求你在6月20日前給予書面答復(fù)”，行知廠在該通知中的表述明確，文字并沒有歧義，應(yīng)理解為行知廠對創(chuàng)園公司是否履行合同作出選擇性的條款，系行知廠由于雙方合作過程中出現(xiàn)的問題而提出書面通知，要求對方答復(fù)；從創(chuàng)園公司于同年6月16日回復(fù)給行知廠的《通知》的內(nèi)容來看，其有兩層意思，一是如“由于你在晨報(bào)上登載了兩版違背新公司合作協(xié)議的報(bào)道，嚴(yán)重?fù)p害了新公司的利益”，案卷證據(jù)（晨報(bào)）表明：廣安國系接受記者采訪表示“欲出售室外復(fù)合材料乒乓臺專利技術(shù)”，而雙方之合作合同中并沒有明確約定合作的項(xiàng)目是哪一項(xiàng)目或哪一項(xiàng)技術(shù)，且創(chuàng)園公司未能舉示相應(yīng)依據(jù)證實(shí)行知廠登報(bào)有損新公司之事實(shí)依據(jù)；二是創(chuàng)園公司《通知》的第二層意思是 “經(jīng)研究決定，原擬定合作協(xié)議終止執(zhí)行，請貴廠安排將入股的款項(xiàng)、產(chǎn)品、材料在2004年6月30日前來我司結(jié)清”，據(jù)此，可以判定系創(chuàng)園公司明確終止合作合同之意愿。至此，雙方之《通知》不能認(rèn)定為哪一方先行提出解除合同之意愿，亦不能認(rèn)定為哪一方先行違約之行為。另，雙方合作合同中沒有約定各投入實(shí)物多少、何時(shí)投入到位，那么，從雙方履行合作合同情況看，行知廠以現(xiàn)金和實(shí)物履行合同達(dá)60%以上，創(chuàng)園公司投入現(xiàn)金30萬元，履行合同現(xiàn)金義務(wù)達(dá)100%，在履行投入實(shí)物方面雖沒有依據(jù)證實(shí)，但依照雙方合作合同約定的內(nèi)容看，各自投入實(shí)物及現(xiàn)金的期限、投向何處沒有作出規(guī)定，故不能認(rèn)定創(chuàng)園公司有違約行為并承擔(dān)違約責(zé)任，亦不能認(rèn)定行知廠有違約行為。而在新公司疇備階段的支出廠房租金、購買辦公設(shè)備等過程中，創(chuàng)園公司未按合同約定由雙方協(xié)商和簽字認(rèn)可，創(chuàng)園公司之行為依照雙方合同約定應(yīng)屬違約，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。鑒于創(chuàng)園公司在原審中提出該違約金過高請求減少，根據(jù)本案實(shí)際情況，其請求應(yīng)酌情支持。綜上，原判未主張違約金欠妥，本院予以糾正，抗訴機(jī)關(guān)抗訴理由成立。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（二）項(xiàng)和第一百八十四條之規(guī)定，判決如下：
　　一、 維持本院（2005）渝一中民終字第1815號民事判決第一項(xiàng)；
　　二、變更本院（2005）渝一中民終字第1815號民事判決第二項(xiàng)為由原審被告重慶創(chuàng)園體育設(shè)備有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償原審原告重慶市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)行知教學(xué)設(shè)備廠違約金人民幣8萬元。
　　本案一審案件受理費(fèi)11010元，其他訴訟費(fèi)4000元，保全費(fèi)3520元，鑒定費(fèi)800元，合計(jì)19330元；二審案件受理費(fèi)11010元，其他訴訟費(fèi)2000元，合計(jì)13010元。共計(jì)32340元，由重慶創(chuàng)園體育設(shè)備有限公司負(fù)擔(dān)25872元；由重慶市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)行知教學(xué)設(shè)備廠負(fù)擔(dān)6468元。（此費(fèi)用在上述款項(xiàng)執(zhí)行中相互抵扣）
　　本判決為終審判決。

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審　判　長　　羅邦倫
審　判　員　　許　申
代理審判員　　唐代忠
二00七年四月二十七日
書　記　員　　曾　靜

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