締約過失責(zé)任作為一項新的民事責(zé)任制度，引起了世界各國特別是大陸法系國家理論界和司法界的關(guān)注，各國都對其發(fā)展和完善給予了極大的熱情。探討締約過失責(zé)任的性質(zhì)，對于準(zhǔn)確把握締約過失責(zé)任的概念具有重要意義，也是締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)。本部分將從兩個方面論述締約過失責(zé)任的性質(zhì)。締約過失是否應(yīng)成為債務(wù)發(fā)生的獨立依據(jù)，理論界和實務(wù)界觀點一致。目前，請求權(quán)基礎(chǔ)的類型主要有不當(dāng)?shù)美o因管理、侵權(quán)和違約。很少有學(xué)者主張將締約過失納入其中之一，如果是由于締約過失而違反了上述幾項索賠依據(jù)，區(qū)別就比較明顯。但近年來，一些學(xué)者認為，締約過失責(zé)任可以歸為侵權(quán)責(zé)任。究其原因，是締約過失與侵權(quán)行為都以損害賠償為內(nèi)容，過錯為構(gòu)成要件，二者都違反了法定義務(wù)，有許多相似之處。因此，將締約過失責(zé)任歸為侵權(quán)責(zé)任符合民法規(guī)則體系化的要求。既便于實際操作，又有理論依據(jù)，希望能建立一個和諧統(tǒng)一的責(zé)任體系。首先，兩者在性質(zhì)和發(fā)生領(lǐng)域上存在很大差異。雖然兩者都是法定義務(wù)，但侵權(quán)行為違反了一般注意義務(wù)，締約過失違反了合同前義務(wù)。其次，二者的歸責(zé)原則和歸責(zé)形式存在較大差異。除了最常見的過錯責(zé)任原則外，還有公平原則和無過錯原則。因此，締約過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一種獨立的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的法理基礎(chǔ)是誠實信用原則和公序良俗原則。對于締約過失責(zé)任的法理基礎(chǔ)，學(xué)者們也有不同的認識，主要有以下幾種有代表性的理論和觀點：法律條文論，我國學(xué)者王立明認為，他認為締約過失責(zé)任的根據(jù)來源于直接的法律依據(jù)，規(guī)定締約過失責(zé)任是法律直接規(guī)定的一種債務(wù)，信賴?yán)嬲埱筚r償?shù)臋?quán)利應(yīng)當(dāng)由法律專門規(guī)定；法律行為理論的倡導(dǎo)者是葉林教授。他認為，當(dāng)事人在合同過程中的協(xié)商行為構(gòu)成了一種法律行為，受合同法的保護。當(dāng)事人事后訂立的合同是締約過失責(zé)任的法律依據(jù)。這種法律依據(jù)不是虛無主義的，而是對雙方都有約束力，違反侵權(quán)理論，締約過失本身就會給對方造成損害。由此看來，締約過失責(zé)任應(yīng)被視為侵權(quán)責(zé)任。其主要原因是符合侵權(quán)行為的構(gòu)成，更重要的是違反了不侵害他人的義務(wù)；違反誠實信用原則說認為締約過失責(zé)任是違反誠實信用原則的結(jié)果，這在我國是一個普遍的理論，許多學(xué)者對此表示贊同。多數(shù)學(xué)者支持誠實信用原則，但也有學(xué)者持不同觀點。他們認為，絕大多數(shù)民事違法行為在一定程度上都可以看作是對誠實信用原則的破壞。誠實信用原則不是一項普通的原則，而是作為現(xiàn)代民法的一項基本原則而存在的。這種普遍性原則如果作為締約過失責(zé)任的依據(jù)，會顯得牽強一些學(xué)者認為，誠實信用原則不能濫用，它也有自己特定的適用范圍，其調(diào)節(jié)主體內(nèi)心真實意思的能力較差，因此一般適用于締約過失行為民事主體的意思表示和締約過失責(zé)任不僅主要來源于誠實信用原則，而且還違背了其他一些原則，如公序良俗原則。

公序良俗是指國家社會存在和發(fā)展所必需的一般道德，主要是指要求公民主體的行為不得違反國家公序良俗和社會一般道德的公序良俗。追究締約過失的原因，法律規(guī)定締約雙方承擔(dān)優(yōu)先合同義務(wù)的原因，是為了平衡雙方的利益。合同前義務(wù)可以分為兩類：一類是合作義務(wù)、通知義務(wù)、保密義務(wù)、照管義務(wù)等。注意對方的事情，就像注意自己的事情一樣，是必要的。二是在簽訂合同的過程中恪守承諾，誠實守信。第一類義務(wù)本質(zhì)上是一種簡單的事實通知和事實行為。第二種義務(wù)是誠實信用原則的要求，但誠實信用原則不能完全涵蓋第二種義務(wù)，因此是公序良俗原則的要求。一方當(dāng)事人在締約過程中表現(xiàn)出的公平、誠信是另一方當(dāng)事人信賴的合理基礎(chǔ)，是民法的一項重要原則，規(guī)范了許多民事法律行為，構(gòu)成了締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)，規(guī)范了雙方當(dāng)事人的行為。

我們認為，為了訂立合同，雙方當(dāng)事人在談判時已從一般關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥怅P(guān)系，并相互建立了特殊的信托關(guān)系。雖然不以給付義務(wù)為內(nèi)容，但根據(jù)民法上的誠實信用原則，雖然此時合同尚未成立，但互助、照顧、保護，告知和誠實信用仍然存在于當(dāng)事人之間，實際附隨義務(wù)是當(dāng)事人必要的注意義務(wù)。其性質(zhì)和力度都超過了一般侵權(quán)法中的注意義務(wù)，而更接近于合同關(guān)系。合同法原則的適用自然更符合當(dāng)事人的利益。因此，締約過失責(zé)任制度是對過失侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的補充而產(chǎn)生的一種法律義務(wù)。因此，它是債務(wù)的獨立基礎(chǔ)。它與合同基礎(chǔ)、侵權(quán)基礎(chǔ)、不當(dāng)?shù)美A(chǔ)、無因管理基礎(chǔ)共同構(gòu)建了債的基礎(chǔ)制度。你知道嗎