解決國際商務糾紛的方法主要有協(xié)商(negotiation)、調(diào)解(mediation)、仲裁(arbitration)和司法訴訟(judiciallitigation)等。相形之下，由于國際商事仲裁所獨有的民間性、自治性、秘密性、靈活性及專業(yè)性等特點，使它受到世界各國商人——尤其是中小標的額爭議當事人——的普遍青睞，并逐漸成為解決國際間商業(yè)爭議的主要方式。仲裁裁決的承認與執(zhí)行是國際商事仲裁程序的歸宿,因為它直接關(guān)系到仲裁當事人的合法權(quán)益和仲裁程序的實際有效性。對于國際商事仲裁來說，仲裁裁決的內(nèi)容能否實現(xiàn)，裁決所確定的權(quán)利和義務能否真正落到實處乃是當事人最為關(guān)心的頭等大事。顯而易見，當事人自覺履行仲裁裁決的情形并不是國際商事仲裁的普遍現(xiàn)象，而仲裁庭作為民間機構(gòu)也不具有強制執(zhí)行仲裁裁決的權(quán)力。因此通過司法途徑對國際商事仲裁裁決予以強制履行便成為這一制度得以存在的必要保障。

國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行，是指一國法院允許某項涉外商事仲裁裁決所確認的當事人的權(quán)利和義務在該國境內(nèi)發(fā)生法律效力，并在此基礎(chǔ)上依該國法定程序予以強制執(zhí)行。一國法院是否及如何承認外國仲裁裁決屬于該國司法主權(quán)的范圍。根據(jù)國家主權(quán)原則，各國國內(nèi)法(如民事程序法和仲裁法等)一般都在有關(guān)國家之間存在雙邊條約或互惠安排的前提下，對內(nèi)國承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的程序進行規(guī)定。但是由于各國在這個問題上的立場和具體做法多有不同，對于外國當事人而言，內(nèi)國承認和執(zhí)行外國商事仲裁裁決的規(guī)則常常呈現(xiàn)出不透明性和不可預測性。這極大地阻礙了國際商事仲裁方式在解決國際商事爭議中發(fā)揮應有的作用。出于共同利益的考慮，國家間開始尋求對國際商事仲裁裁決承認和執(zhí)行問題的多邊協(xié)調(diào)。目前在這個問題上最為重要的多邊條約是1958年聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(紐約公約)。1958年紐約公約試圖建立一種全球統(tǒng)一的承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國際制度，它迄今為止已得到120多個國家的承認，被視為在商事仲裁領(lǐng)域進行國際協(xié)調(diào)的成功典范。在紐約公約的保證下，締約國所作的涉外商事仲裁裁決幾乎成為“全球性可執(zhí)行裁決書”。這在相當大程度上確保了國際商事仲裁裁決的實際有效性。

然而作為一個充滿經(jīng)濟活力的重要國家，巴西在承認和執(zhí)行國際商事仲裁裁決的國際一體化問題上所表現(xiàn)出的旁觀者姿態(tài)多少令人費解。巴西是現(xiàn)今世界上少數(shù)孤立于1958年紐約公約之外的國家之一。外國商事仲裁裁決若要在巴西得到承認和執(zhí)行，并不能享有強大的紐約公約體系所帶來的便利，而是要經(jīng)過巴西本國法律在這個問題上規(guī)定的特殊程序，這不免給涉及巴西的國際商事爭議的解決帶來諸多不便。不過如前所述，這是一國國家主權(quán)范圍的事情，作為異國商家在無可奈何之余，更應當主動去了解和適應這種制度。本文試圖在分析現(xiàn)今外國商事仲裁裁決在巴西承認和執(zhí)行的具體制度的基礎(chǔ)上，對涉華商事仲裁裁決在巴西承認和執(zhí)行的問題提出設(shè)想。

一、巴西承認和執(zhí)行外國商事仲裁裁決制度的法律淵源

根據(jù)巴西國家的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律體系，其承認和執(zhí)行外國仲裁裁決制度的法律淵源僅限于制定法范圍，并可進一步分為國內(nèi)法和國際法兩個層面。

(一)國內(nèi)法淵源

對巴西承認和執(zhí)行外國商事仲裁裁決制度的研究應當置于巴西本國法律傳統(tǒng)和國內(nèi)法律體系的背景之下。首先，巴西在法律傳統(tǒng)上屬于大陸法系，它的整個法律體系脫胎于殖民時期施行的葡萄牙法律。因此巴西的法律淵源呈現(xiàn)著民法法系國家的共同特點，即以成文法為主，并且注重法典的編纂。盡管近年來對外貿(mào)易和投資的迅速發(fā)展強烈沖擊著巴西的法律體系，并且?guī)砹酥卮蟮挠绊懀欠ǖ渲髁x的傳統(tǒng)在巴西仍然頑強地保持著。另一方面，在巴西，判例雖然被視為法律解釋的來源之一，但是并不是正式意義上的法律淵源，而巴西法院也不能象普通法系國家的法官那樣依照“遵循先例”的原則進行裁判。因此，巴西承認和執(zhí)行外國仲裁裁決制度的法律淵源，僅存在于巴西有關(guān)的成文法(制定法)當中。而法院關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決問題的判決先例，其作用范圍僅僅限于非正式意義上。其次，巴西又是一個三權(quán)分立的聯(lián)邦制國家。同其他聯(lián)邦制國家一樣，巴西的國內(nèi)法律體系分為聯(lián)邦法律和州法律兩個層級，聯(lián)邦和各州、自治市分享整個國家的立法權(quán)。但是在民商事領(lǐng)域，包括民事和商事程序方面，聯(lián)邦卻擁有專有的立法權(quán)。因此，盡管聯(lián)邦在政治上被分割成若干個州和自治市，但是在民事和商事領(lǐng)域，整個國家卻擁有一套單一的實體和程序法。而承認和執(zhí)行外國仲裁裁決制度作為民事和商事領(lǐng)域的重要制度之一，在巴西也是全國統(tǒng)一的，無須考慮聯(lián)邦制國家的復合”法域”所帶來的問題。

綜上所述，巴西承認和執(zhí)行外國仲裁裁決制度的國內(nèi)法律淵源，應當在成文法的范圍和聯(lián)邦法的層級來考察。根據(jù)這個前提，在仲裁方面，適用于國內(nèi)仲裁的規(guī)則包含在1916年頒行的民法典(CivilCode,簡稱CC)和1973年頒行的民事程序法(CivilProcedureCode,簡稱CPC)中。而巴西國際私法的基本原則則包含在1942年9月頒行的民法典導法(LawofIntroductiontotheCivilCode,簡稱LICC)之中，這部法律是巴西的成文沖突法。上述三部法典是巴西承認和執(zhí)行外國仲裁裁決制度的最主要的法律淵源。

(二)國際法淵源

巴西承認和執(zhí)行外國商事仲裁裁決制度的國際法淵源較少。巴西唯一批準的有關(guān)國際商事仲裁的國際條約是1923年《關(guān)于仲裁條款的日內(nèi)瓦協(xié)議》(日內(nèi)瓦協(xié)議)，該協(xié)議根據(jù)1932年3月22日施行的第21.187號法令已經(jīng)被吸收成為巴西的國內(nèi)法。另外，巴西還是1975年《美洲國家間國際商事仲裁公約》(巴拿馬公約)和1979年《美洲國家間外國法院判決及仲裁裁決的域外效力公約》(**維的亞公約)的簽字國,其中巴西在簽署1979年**維的亞公約時作出了保留。不過，巴西至今仍未批準上述兩個公約。

二、外國商事仲裁裁決在巴西承認和執(zhí)行的具體制度

同所有其他國家一樣，由于涉及司法主權(quán)，外國仲裁裁決要在巴西國內(nèi)生效并執(zhí)行，必須首先得到巴西司法機構(gòu)(法院)的認可。根據(jù)1988年10月5日巴西議會正式頒布的歷史上第八部聯(lián)邦憲法以及各州議會根據(jù)新憲法修改并通過的州憲法的規(guī)定，巴西的國家機構(gòu)分為聯(lián)邦一級和州一級,法院體系也分為聯(lián)邦法院(由聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦特別法院和普通法院構(gòu)成)和州法院(由州級法院和初審法院構(gòu)成)。在法律上聯(lián)邦法院體系和州法院體系互相獨立，并且擁有各自的組織體系。其中聯(lián)邦最高法院(FederalSupremeCourt)是全國最高司法機構(gòu)。根據(jù)巴西法律的規(guī)定，巴西各級法院均無權(quán)批準外國仲裁裁決,因此一個外國商事仲裁裁決是無法直接得到巴西法院的批準而在巴西得以生效并被執(zhí)行的。為了使國際商事仲裁裁決不至落空，通常情況下，外國仲裁裁決必須首先得到裁決作出地國家有管轄權(quán)法院的批準確認,從而轉(zhuǎn)換成一個外國法院判決的形式,然后再由巴西法院根據(jù)批準外國法院判決的程序進行批準。根據(jù)巴西聯(lián)邦憲法的規(guī)定，聯(lián)邦最高法院是巴西法院體系中唯一有資格批準外國法院判決的司法機構(gòu)。總之,外國仲裁裁決必須首先轉(zhuǎn)化成外國法院判決的形式,隨后該外國判決(包含外國仲裁裁決的實質(zhì)內(nèi)容)還必須得到巴西聯(lián)邦最高法院的批準,這是外國仲裁裁決在巴西生效的先決條件。

巴西聯(lián)邦最高法院批準經(jīng)外國法院確認的外國仲裁裁決的程序，同批準外國法院判決是完全一致的,因為前者同樣表現(xiàn)為一份外國法院判決書的形式。外國法院判決如果試圖獲得聯(lián)邦最高法院的批準并得到執(zhí)行，必須符合巴西法律規(guī)定的特定條件，分解如下。(一)該外國判決必須符合判決作出地國家法律規(guī)定的執(zhí)行判決所必須的一切形式要件。以我國為例，判決若是在我國作出的，那么根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，判決書應當具備法定形式，比如須寫明：案由、訴訟請求、爭議的事實和理由;判決認定的事實、理由和適用的法律依據(jù);判決結(jié)果和訴訟費用的負擔;上訴期間和上訴的法院(終審判決自然無須此項)。另外判決書還須由審判人員、書記員署名，并加蓋人民法院印章,等等。(二)該外國判決必須是經(jīng)過公正的程序作出的。這一條件是巴西國內(nèi)法基于對敗訴方當事人的保護而規(guī)定的。要求外國判決所依賴的訴訟程序必須具有必要的公正性,審判過程中應當給予當事人雙方公平的待遇。敗訴方當事人有權(quán)適當?shù)剡M行申辯。除非有充分的證據(jù)證明(sufficientevidence)，不得進行缺席判決。如果敗訴方當事人基于除本身失誤以外的原因而未能出庭并適當行使申辯權(quán)的,該訴訟程序便會被認為缺乏公正性,這一點將構(gòu)成拒絕承認和執(zhí)行外國法院判決的理由之一。(三)該外國判決必須是由具有合法管轄權(quán)的法院作出的(berenderedbyacompetentcourt)。判斷外國法院是否具有管轄權(quán)依據(jù)的是法院地國的法律。如依照我國民事訴訟法的規(guī)定，我國人民法院在行使案件審判權(quán)時應當遵循涉外民事訴訟案件管轄權(quán)的有關(guān)規(guī)定。(四)該外國判決必須是終局性、不會被上訴(mustnotbesubjecttoappeal)的判決。申請承認和執(zhí)行的外國法院判決必須是依照判決作出地國家的法律已經(jīng)生效和可以執(zhí)行的判決。也就是說案件在實質(zhì)上具有終局性,法院判決的所有事項(包括程序事項和實體事項)都是終局的，不會因為事實或法律的原因而受到質(zhì)疑。何為終局判決若依我國民事訴訟法規(guī)定，由人民法院執(zhí)行的民事判決，必須是發(fā)生法律效力的民事判決以及刑事判決中的財產(chǎn)部分，包括最高人民法院的判決以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決。(五)該外國判決必須經(jīng)過擁有合法權(quán)限的巴西領(lǐng)事依法加以鑒定，并且必須附帶經(jīng)宣誓證明的葡萄牙語譯文(asworntranslationintoPortuguese)。

此外必須指出，即使原告能夠舉證證明外國法院判決具備了上述條件，巴西聯(lián)邦最高法院也不一定會批準該判決。聯(lián)邦最高法院認為，外國法院判決必須說明判決的理由，否則將不被接受，因為這樣的判決無法讓法官具體來分析判決的法律和事實問題。因此，巴西聯(lián)邦最高法院對外國法院判決的審查批準實行的是一種實質(zhì)性審查制度，即對案件事實認定及法律適用問題均進行審查。同時，根據(jù)國家主權(quán)不受侵犯的國際法原則，該外國法院判決的內(nèi)容及其執(zhí)行必須不得侵犯巴西的國家主權(quán)(Braziliannationalsovereignty)。另外根據(jù)國際社會公認的公共秩序原則，巴西法律將外國法院判決本身不違背內(nèi)國公共秩序作為承認與執(zhí)行的條件之一。外國法院判決違反巴西本國的公共政策或道德(publicpolicyormorality)，將使該判決無法得到承認和執(zhí)行15。

三、關(guān)于涉華商事仲裁裁決在巴西承認和執(zhí)行問題的幾點意見

顯而易見，巴西現(xiàn)行承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的嚴格和煩瑣的法律制度使國際商事仲裁的實際有效性受到了嚴重的阻滯。姑且不論巴西聯(lián)邦最高法院自身的工作負擔問題，由于巴西普通法院無權(quán)直接批準外國商事仲裁裁決，這些裁決不得不首先轉(zhuǎn)換成外國法院判決的形式，再由巴西聯(lián)邦最高法院對該外國判決進行批準和執(zhí)行。這使得仲裁當事人又要經(jīng)歷繁瑣的法院程序并增加不小的開支。更何況，相對于仲裁的民間性和自治性等特點而言，法院判決屬于國家司法制度的重要部分，具有嚴格的屬地性，若想取得域外效力必須具備更為嚴格的條件。這也使得國際商事仲裁裁決獲得實際執(zhí)行的難度陡然增大不少。根據(jù)實際情況，本文對我國商事仲裁裁決在巴西的承認和執(zhí)行問題提出以下看法。

(一)慎重選擇商事仲裁作為商業(yè)爭議解決的方式。盡管巴西國內(nèi)對于商事仲裁的認識正在逐步深化，有關(guān)方面對商事仲裁的興趣也有所增長，但是總體上來講，巴西的商事仲裁制度仍然處于起步階段，而且與國際社會的普遍實踐相去甚遠(直至今日,對于國際仲裁領(lǐng)域最為重要的1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》[紐約公約]和1965年《解決國家與他國國民間爭議的公約》[華*頓公約]]，巴西均未表現(xiàn)出任何意圖簽署或依從的跡象16)。因此如果我國有關(guān)商家在涉及巴西的貿(mào)易或投資等業(yè)務中選擇以仲裁方式作為爭端解決方法，那么在裁決的承認與執(zhí)行問題上必將面臨繁瑣的程序并承擔較大的風險。當然也應該看到，現(xiàn)狀正在改變。巴西一些商會附設(shè)的解決商事爭議的仲裁中心已經(jīng)悄然組建成立，例如設(shè)在圣保羅的巴西—加拿大商會仲裁中心。這些仲裁中心都制定有各自的仲裁規(guī)則。這至少反映了一絲改良的跡象，希望在不久的將來巴西這種重訴訟輕仲裁的現(xiàn)狀能夠有所改觀,而有關(guān)外國商事仲裁裁決承認和執(zhí)行的制度也能夠逐步建立和完善起來。但是在此之前，我國商家應在涉巴業(yè)務中仍須謹慎采用商事仲裁的爭議處理方式。

(二)促成中巴雙邊仲裁或司法協(xié)助協(xié)定的訂立。出于各自司法主權(quán)的考慮，國家相互間承認和執(zhí)行對方法院判決或仲裁裁決多以存在互惠安排或共同締結(jié)及參加的國際條約為依據(jù)。據(jù)不完全統(tǒng)計，自從1987年我國與法國簽訂了第一個雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定以來，迄今為止我國已經(jīng)與近30個國家簽訂了雙邊司法協(xié)助條約17，其中絕大部分條約內(nèi)容是有關(guān)民事和商事司法協(xié)助的，并且大都涉及到民事判決和商事仲裁裁決的相互承認和執(zhí)行問題。這些雙邊協(xié)定構(gòu)成了中國與有關(guān)締約國相互承認和執(zhí)行對方境內(nèi)作出的商事仲裁裁決的主要法律依據(jù)。由于簽約國家基本上同時也是1958年紐約公約的締約國，這些條約在承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的問題上也主要是對于紐約公約的適用作進一步的規(guī)定。例如1987年11月20簽署的《中華人民共和國和比利時王國關(guān)于民事司法協(xié)助的協(xié)定》第13條這樣規(guī)定:“1958年6月10日紐約公約的適用：締約雙方應根據(jù)1958年6月10日紐約關(guān)于《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》相互承認與執(zhí)行在對方境內(nèi)作出的仲裁裁決,但締約各方聲明或保留的除外”;又如1988年2月8日生效的《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》的第25條:“承認與執(zhí)行仲裁裁決：締約雙方應根據(jù)1958年6月10日紐約關(guān)于《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》相互承認與執(zhí)行在對方境內(nèi)作出的仲裁裁決”。

中國和巴西兩國之間至今尚沒有有關(guān)商事仲裁裁決相互承認和執(zhí)行問題的雙邊條約。因此促成中巴兩國在這一問題上的雙邊協(xié)議是維護有關(guān)國際商事仲裁的權(quán)威性,促進雙邊民商事交往的一個可行的重要途徑。況且達成商事仲裁裁決相互承認與執(zhí)行的協(xié)議相對于達成法院判決的相互承認與執(zhí)行的協(xié)議來講要更加容易,因為仲裁裁決本身不屬于國家司法制度的范圍,而仲裁制度的民間性和趨同性特點也使得由一國仲裁機構(gòu)作出的裁決易于獲得他方的承認和執(zhí)行。然而由于巴西不是1958年紐約公約的締約國,雙邊協(xié)助協(xié)定便無法采用上述中比、中法協(xié)定的模式。實際上,我國同非紐約公約締約國簽定雙邊司法協(xié)助協(xié)定的情形并不多，少有的例子之一是于1995年10月26日生效的《中華人民共和國和土耳其共和國關(guān)于民事、商事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》18第26條的規(guī)定:“仲裁機構(gòu)裁決的承認與執(zhí)行。除符合本章第三節(jié)的其他規(guī)定外，符合下列條件的仲裁裁決應予承認和執(zhí)行：(1)按照被請求國的締約一方的法律，該項仲裁裁決屬于對契約性或非契約性商事爭議作出的仲裁裁決;(2)仲裁裁決是基于當事人關(guān)于將某一特定案件或今后由某一特定法律關(guān)系所產(chǎn)生的案件提交仲裁機構(gòu)管轄的書面仲裁協(xié)議作出的，且該項仲裁裁決是上述仲裁機構(gòu)在仲裁協(xié)議中所規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)作出的;(3)根據(jù)被請求的締約一方的法律，提交仲裁機構(gòu)管轄的協(xié)議是有效的。”顯而易見的是,該條規(guī)定同紐約公約是相符合的,蓋因紐約公約所確立的承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國際制度已是大勢所趨。筆者拙見，中巴之間既可以簽訂有關(guān)商事仲裁的雙邊協(xié)助條約，也可以將有關(guān)商事仲裁協(xié)助的內(nèi)容置于雙邊民商事司法協(xié)助條約之中。在協(xié)定的內(nèi)容設(shè)計上，完全可以采用中土協(xié)定的模式,同時也應順應國際商事仲裁發(fā)展的方向,積極參照紐約公約的有關(guān)規(guī)定。在中巴經(jīng)貿(mào)關(guān)系日益密切的今天，由雙邊協(xié)定有力地保障其有效性的國際商事仲裁裁決，將更加適應雙邊經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的新形勢,同時也定會使仲裁方式在解決國際商事爭議中發(fā)揮越來越重要的作用。