實踐中可以會發生用人單位合并分立的情形，導致勞動者的勞動合同主體變更，這時依據《勞動合同法》第三十四條規定：用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。

注意：

第三十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。

第三十五條用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

案例：

2006年4月，劉某通過向原滑縣某甲醫院繳納5萬元入職金，在該院心電圖室工作。2011年3月，在原滑縣某甲醫院的基礎上，由原滑縣某甲醫院與新鄉醫學院某一附屬醫院合作辦院，新鄉醫學院某一附屬醫院、上海某醫院投資管理公司、原滑縣某甲醫院的投資人趙丙三方投資，成立滑縣某乙醫院。滑縣某乙醫院成立后，劉某繼續在心電圖室工作，工作期間雙方未簽訂書面勞動合同，滑縣某乙醫院為劉某繳納醫療保險，未繳納社會養老保險、失業保險、住房公積金。

2014年3月，劉某按時接班，所在科室負責人不讓其接班，劉某電話聯系滑縣某乙醫院辦公室主任和院長反映情況，該院辦公室主任通知劉某在家歇息。同年4月，滑縣某乙醫院停發劉某工資，同年6月，原告停繳被告的醫療保險。

劉某提請仲裁，請求確認勞動關系，滑縣某乙醫院補繳社會養老保險金、工傷保險、住房公積金，支付拖欠3個月的工資及經濟補償金，支付加班費及賠償金等。

滑縣勞動人事爭議仲裁委員會作出滑勞人仲案字(2014)11號仲裁裁決書，仲裁結果：

1.滑縣某乙醫院與劉某于2006年4月至2014年3月之間存在勞動關系;

2.滑縣某乙醫院支付拖欠劉某2008年3個月工資2013元，并加付賠償金2013元，合計4026元;

3.滑縣某乙醫院支付劉某加班工資報酬53100元，并加付賠償金53100元，合計106200元;

4.滑縣某乙醫院支付劉某違反法律規定解除勞動合同的賠償金15839.04元;

5.滑縣某乙醫院支付劉某因未繳納失業保險造成的損失12864元;

6.駁回劉某的其他仲裁請求。

2014年10月，原告滑縣某乙醫院向滑縣人民法院提起訴訟，請求依法判決原告與承擔滑縣勞動人事爭議仲裁委員會滑勞人仲案字(2014)11號仲裁裁決書項下的各項支付義務，涉訴費用由被告劉某承擔。

一審宣判后，原告滑縣某乙醫院向安陽市中級人民法院提起上訴，安陽市中級人民法院于近日作出二審判決，判決駁回上訴，維持原判。

綜合分析

用人單位發生合并等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位履行

原告滑縣某乙醫院訴稱，原告前身并非滑縣某甲醫院，系滑縣某甲醫院注銷后，經三方投資成立的，成立時間是2011年3月，故2011年3月之前不可能與被告劉某存在勞動關系。法院經審理查明，原告系在原滑縣某甲醫院的基礎上，由新鄉醫學院某一附屬醫院、上海某醫院投資管理公司、原滑縣某甲醫院的投資人趙乙三方投資成立，原告成立后，被告繼續在原告處工作。

法院根據被告劉某提供的醫療保險繳納證明、工資卡銀行對賬單等證據，足以證明被告與原滑縣某甲醫院存在勞動關系。庭審中，原告也認可自成立后與被告之間存在勞動關系，雖然雙方未簽訂書面勞動合

同，但依法應視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。原告未提供證據證明在原告成立之前，被告與原滑縣某甲醫院的勞動關系解除。《勞動合同法》第三十三條規定，“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行”。《勞動合同法》第三十四條規定，“用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位履行”。故法院認為，對于原告成立之前，被告與原滑縣某甲醫院之間的勞動權利義務應當由原告承繼，自2006年4月25日被告入職原滑縣某甲醫院至2014年3月雙方存在勞動關系。

勞動者主張用人單位拖欠工資，用人單位不能提供工資發放記錄及其他證據的，承擔不利后果

我國《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”

本案中，勞動者劉某主張用人單位拖欠其三個月工資，工資發放記錄屬于由用人單位掌握管理的證據，滑縣某乙醫院在訴訟中

未能提供工資發放記錄，又未提供其他證據，對此承擔不利后果，應當支付勞動者主張的拖欠工資。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第三條規定：“勞動者依據勞動合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。”因此，原告應當支付被告2008年三個月工資，并加付拖欠工資的賠償金。

用人單位違法解除或終止勞動合同，應支付賠償金

本案中，原告在訴訟中否認口頭辭退被告，但經審理查明，被告自2014年3月份開始一直沒有實際工作內容，原告于2014年4月停發被告工資，并于2014年6月停繳被告的醫療保險，應視為已經解除勞動合同。庭審時原告認可正為被告安排工作，原告此情形下直接停繳被告的醫保，停發工資，解除勞動合同不符合法律規定，法院認為原告的行為視為違法解除勞動合同。根據《勞動合同法》第八十七條“用人單位違反本法律規定解除或終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”和第四十七條“經濟補償按勞動者在本單位工作年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”的規定，從被告提供的銀行對賬單可以計算出被告在解除勞動合同前十二個月的平均工資為989.2元，自2006年4月26日至2014年3月被告工作滿七年，不足八年，原告應當支付被告違反法律規定解除勞動合同的賠償金13848.8元(989.2元×7個月×2倍)。

用人單位不按規定繳納失業保險費，致使失業人員不能享受失業保險費，應當賠償損失

《河南省失業保險條例》第四十六條規定：“用人單位不按規定繳納失業保險費或者不按規定及時為失業人員轉移檔案關系，致使失業人員不能享受失業保險費或者影響其他重新就業的，用人單位應當賠償由此給失業人員造成的經濟損失。”本案中，原告沒有為被告繳納失業保險，致使被告不能享受失業保險待遇，原告應當賠償被告由此造成的損失。故原告應當支付被告因未繳納失業保險造成的損失12864元。

勞動者主張加班費并有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，承擔不利后果

本案被告在仲裁庭審及法院庭審時表示，自2011年3月6日以來，被告的工作時間由八小時工時制改為“工作24小時、休息24小時”的工時制，2012年3月6日又更改成“一天白班8小時、一天夜班24小時、休息24小時”，2013年5月10日又更改成“工作24小時、休息24小時”。原告訴稱，其以發放補助、獎金等形式向被告支付過加班工資報酬，被告在仲裁庭審時也對每個夜班補助10元的事實予以認可，故仲裁庭裁決加付53100元的賠償金不合理。被告辯稱，原告混淆加班工資報酬與夜班津貼的概念，仲裁裁決正確。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條規定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”原告在仲裁庭審時對被告提供的工作排班表未持異議，工作排班表可以證明被告存在加班情況，原告也未提供其單位的工時制度的相關證據，對被告陳述的工時制度，法院予以采信。結合被告陳述的工時制度，根據原告單位的考勤記錄表，計算出被告自2011年3月6日至2014年2月28日共加班3599個小時。

《勞動法》第四十四條規定：“安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資百分之一百五的工資報酬;休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資百分之二百的工資報酬;法定節假日安排勞動者工作的，支付不低于工資百分之三百的工資報酬。”原告應當支付被告工作日加班工資26668.59元、休息日加班工資24483.8元、法定節假日工資3909.51元，三項共計55061.9元。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第三條規定：“勞動者依據勞動合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。”原告應當支付被告加班工資報酬的賠償金55061.9元(55061.9元×100%)。由于被告要求支持仲裁裁決，法院予以支持，原告應當支付被告加班工資53100.02元，并支付加付賠償金53100.02元。

對于原告庭審中稱加班費以獎金的形式發放，未提供證據證明，法院不予支持。關于原告稱每個夜班已經補助被告10元，主審法官表示，夜班補助10元應當屬于特殊時間勞動的津貼，不應屬于加班費。