【案情】

甲公司成立于1995年10月，主營(yíng)業(yè)務(wù)為化工原料和產(chǎn)品銷(xiāo)售。胡某自1997年起在甲公司工作，2004年起擔(dān)任甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，2006年起擔(dān)任甲公司總經(jīng)理。虞某2004年在甲公司工作，2005年起擔(dān)任甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理。

2006年1月，胡某、虞某均與甲公司簽訂《甲公司內(nèi)部管理規(guī)程》，該規(guī)程規(guī)定，“公司對(duì)業(yè)務(wù)骨干獎(jiǎng)勵(lì)干股，如果員工中途辭職，則取消其獎(jiǎng)勵(lì)干股，相應(yīng)投資風(fēng)險(xiǎn)金轉(zhuǎn)為商業(yè)機(jī)密保密保證金，保證期兩年，保證該員工保守公司商業(yè)秘密不損害公司利益，否則則公司有權(quán)沒(méi)收其保證金。公司員工不得以任何形式參加其他公司或個(gè)人的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)”。

2006年8月，胡某、虞某在未辦理任何離職手續(xù)的情況下離開(kāi)甲公司，并于同年9月胡某和虞某發(fā)起并成立了乙公司，公司注冊(cè)資本人民幣50萬(wàn)元，其中胡某認(rèn)繳出資人民幣30萬(wàn)元，虞某認(rèn)繳出資人民幣20萬(wàn)元。該公司經(jīng)營(yíng)范圍為銷(xiāo)售化工原料及產(chǎn)品、商務(wù)信息咨詢(xún)，由胡某擔(dān)任該公司法定代表人。乙公司的業(yè)務(wù)范圍與甲公司基本相同。

2008年7月，甲公司以胡某、虞某、乙公司侵害公司利益為由，將三者一并訴至法院，要求胡某、虞某在乙公司的全部收入所得歸甲公司所有并承擔(dān)連帶責(zé)任，乙公司應(yīng)停止經(jīng)營(yíng)與甲公司相同的業(yè)務(wù)。

【審理】

一審和二審法院均認(rèn)為，我國(guó)公司法規(guī)定公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)。公司法第149條明確規(guī)定，公司董事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，包含禁止自營(yíng)或?yàn)樗藦氖屡c公司營(yíng)業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)性的活動(dòng)，胡某的行為顯已違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。法院判決胡某在乙公司所得收入依法歸原告所有，駁回原告對(duì)虞某和乙公司的訴訟請(qǐng)求。

【爭(zhēng)議】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有三：

一是競(jìng)業(yè)禁止主體的認(rèn)定;

二是競(jìng)業(yè)禁止行為的認(rèn)定;

三是公司歸入權(quán)的行使范圍

【評(píng)析】

爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：

公司法意義上的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)屬于法定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，與約定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)不同。《公司法》第217條第一項(xiàng)規(guī)定了4個(gè)高管職位：經(jīng)理(總經(jīng)理、總裁)、副經(jīng)理(副總經(jīng)理、副總裁、高級(jí)副總裁、執(zhí)行總裁等)、財(cái)務(wù)管理人(財(cái)務(wù)部部長(zhǎng)/主任、財(cái)務(wù)總監(jiān)、CFO等)以及上市公司的董事會(huì)秘書(shū)。另外，公司法還規(guī)定“公司章程規(guī)定的其他人員”也是公司的高管，常見(jiàn)的有公司首席法律顧問(wèn)、總會(huì)計(jì)師、總工程師、重要部門(mén)的經(jīng)理以及審計(jì)負(fù)責(zé)人等，在認(rèn)定時(shí)須依據(jù)公司章程的具體規(guī)定。對(duì)于公司章程所確定的高管職位，任職者到職即自動(dòng)取得高管資格，所謂對(duì)職位而不對(duì)人。

本案中，法院認(rèn)定胡某違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的依據(jù)是《公司法》第149條，即有關(guān)董事、高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。依據(jù)本案認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看，胡某未向甲公司辦理任何離職手續(xù)即與他人組建乙公司，而乙公司從事與甲公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，構(gòu)成違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

乙公司不屬于違反法定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的主體范疇，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在認(rèn)定胡某和虞某是否構(gòu)成違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)時(shí)，首先需要判斷胡某和虞某是否為公司法意義上的高級(jí)管理人員。本案中，依據(jù)另案已生效民事判決認(rèn)定的事實(shí)以及相關(guān)證據(jù)，足以證明胡某為甲公司的總經(jīng)理，胡某在事實(shí)上和法律上都應(yīng)當(dāng)屬于公司的高管。胡某未向甲公司辦理離職手續(xù)，法律上應(yīng)認(rèn)為其尚屬甲公司的員工。胡某作為公司的總經(jīng)理，肩負(fù)公司經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)，責(zé)離職須經(jīng)過(guò)相應(yīng)的程序。胡某在未辦理任何離職手續(xù)的情況下，在法律上仍認(rèn)定為公司的總經(jīng)理。而虞某僅是公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，不屬于法定的四種高管職位，也不屬于公司章程中規(guī)定的高管職位，所以不是公司的高管，沒(méi)有法定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)二：

根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，作為公司管理者和經(jīng)營(yíng)者之一的胡某，在職期間必須維護(hù)公司的利益。在離職之前，應(yīng)按照誠(chéng)實(shí)信用的原則繼續(xù)履行總經(jīng)理的職責(zé)，不得從事有損公司的行為。但胡某未經(jīng)離職即組建乙公司，從事與甲公司同類(lèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，構(gòu)成競(jìng)業(yè)行為，損害了甲公司的利益，違反了公司法的相關(guān)規(guī)定。在對(duì)競(jìng)業(yè)行為的認(rèn)定上，法院認(rèn)為，乙公司所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)及客戶(hù)與甲公司的業(yè)務(wù)及客戶(hù)有重合，從而認(rèn)定胡某設(shè)立乙公司的行為構(gòu)成對(duì)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的違反。胡某在上訴中稱(chēng)：甲公司未能證明被告利用職務(wù)便利獲取了甲公司的商業(yè)秘密并加以利用，從而不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際上，認(rèn)定胡某的責(zé)任無(wú)須證明胡某利用了甲公司的資源，只要事實(shí)上存在競(jìng)業(yè)關(guān)系為即可。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)三：

職業(yè)經(jīng)理人違反對(duì)公司的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，并不因此而影響行為本身的效力，而僅得依法行使公司歸入權(quán)，將經(jīng)營(yíng)基于該行為所得之收益收歸公司所有。公司歸入權(quán)所得之利益包括在競(jìng)業(yè)期間因違反法定義務(wù)而獲得的報(bào)酬、其他金錢(qián)、物品、有價(jià)證券等財(cái)產(chǎn)權(quán)益，一般限于可計(jì)算的利益，但不要求已經(jīng)現(xiàn)實(shí)取得。實(shí)踐中，股份投資收益的計(jì)算基數(shù)在個(gè)案中有所差異，有的以競(jìng)業(yè)公司特定年份的未分配利潤(rùn)為基數(shù)，有的參照競(jìng)業(yè)公司營(yíng)業(yè)收入及年檢報(bào)告確定的費(fèi)用，有的以競(jìng)業(yè)公司的“凈利潤(rùn)”為基數(shù)。

在本案中，競(jìng)業(yè)禁止行為的認(rèn)定，不以公司的實(shí)際損失為要件，也不以競(jìng)業(yè)行為的實(shí)際盈利結(jié)果為要件。甲公司有權(quán)要求胡某將其在乙公司任職期間所得的收益歸甲公司所有。關(guān)于歸入權(quán)的計(jì)算方法，法院認(rèn)為，胡某在乙公司獲得的收益包括胡某的個(gè)人收入，也包括胡某在競(jìng)業(yè)禁止期間，作為乙公司的股東對(duì)公司利潤(rùn)享有的股份收益。

在實(shí)踐中，公司主張歸入權(quán)的同時(shí)是否可以向職業(yè)經(jīng)理人請(qǐng)求損害賠償?我國(guó)公司法將公司歸入權(quán)規(guī)定于在第149條第2款，將損害賠償權(quán)規(guī)定在第150條，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，當(dāng)董事、高級(jí)管理人員等職業(yè)管理人違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)給公司造成的損害大于其競(jìng)業(yè)行為的所得收入時(shí)，公司行使歸入權(quán)仍不足以彌補(bǔ)其損失，公司還可以要求董事、高級(jí)管理人員賠償。