【案情】

甲公司成立于1995年10月，主營業務為化工原料和產品銷售。胡某自1997年起在甲公司工作，2004年起擔任甲公司業務經理，2006年起擔任甲公司總經理。虞某2004年在甲公司工作，2005年起擔任甲公司業務經理。

2006年1月，胡某、虞某均與甲公司簽訂《甲公司內部管理規程》，該規程規定，“公司對業務骨干獎勵干股，如果員工中途辭職，則取消其獎勵干股，相應投資風險金轉為商業機密保密保證金，保證期兩年，保證該員工保守公司商業秘密不損害公司利益，否則則公司有權沒收其保證金。公司員工不得以任何形式參加其他公司或個人的業務經營”。

2006年8月，胡某、虞某在未辦理任何離職手續的情況下離開甲公司，并于同年9月胡某和虞某發起并成立了乙公司，公司注冊資本人民幣50萬元，其中胡某認繳出資人民幣30萬元，虞某認繳出資人民幣20萬元。該公司經營范圍為銷售化工原料及產品、商務信息咨詢，由胡某擔任該公司法定代表人。乙公司的業務范圍與甲公司基本相同。

2008年7月，甲公司以胡某、虞某、乙公司侵害公司利益為由，將三者一并訴至法院，要求胡某、虞某在乙公司的全部收入所得歸甲公司所有并承擔連帶責任，乙公司應停止經營與甲公司相同的業務。

【審理】

一審和二審法院均認為，我國公司法規定公司董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實和勤勉義務。公司法第149條明確規定，公司董事、高級管理人員對公司負有競業禁止義務，包含禁止自營或為他人從事與公司營業有競爭性的活動，胡某的行為顯已違反競業禁止義務。法院判決胡某在乙公司所得收入依法歸原告所有，駁回原告對虞某和乙公司的訴訟請求。

【爭議】

本案的爭議焦點有三：

一是競業禁止主體的認定;

二是競業禁止行為的認定;

三是公司歸入權的行使范圍

【評析】

爭議焦點一：

公司法意義上的競業禁止義務屬于法定的競業禁止義務，與約定的競業禁止義務不同。《公司法》第217條第一項規定了4個高管職位：經理(總經理、總裁)、副經理(副總經理、副總裁、高級副總裁、執行總裁等)、財務管理人(財務部部長/主任、財務總監、CFO等)以及上市公司的董事會秘書。另外，公司法還規定“公司章程規定的其他人員”也是公司的高管，常見的有公司首席法律顧問、總會計師、總工程師、重要部門的經理以及審計負責人等，在認定時須依據公司章程的具體規定。對于公司章程所確定的高管職位，任職者到職即自動取得高管資格，所謂對職位而不對人。

本案中，法院認定胡某違反競業禁止義務的依據是《公司法》第149條，即有關董事、高級管理人員忠實義務的規定。依據本案認定的事實來看，胡某未向甲公司辦理任何離職手續即與他人組建乙公司，而乙公司從事與甲公司同類的營業活動，構成違反競業禁止義務的行為，依法應當承擔法律責任。

乙公司不屬于違反法定的競業禁止義務的主體范疇，不應當承擔相應的責任。在認定胡某和虞某是否構成違反競業禁止義務時，首先需要判斷胡某和虞某是否為公司法意義上的高級管理人員。本案中，依據另案已生效民事判決認定的事實以及相關證據，足以證明胡某為甲公司的總經理，胡某在事實上和法律上都應當屬于公司的高管。胡某未向甲公司辦理離職手續，法律上應認為其尚屬甲公司的員工。胡某作為公司的總經理，肩負公司經營管理職責，責離職須經過相應的程序。胡某在未辦理任何離職手續的情況下，在法律上仍認定為公司的總經理。而虞某僅是公司的業務經理，不屬于法定的四種高管職位，也不屬于公司章程中規定的高管職位，所以不是公司的高管，沒有法定的競業禁止義務。

爭議焦點二：

根據公司法的相關規定，作為公司管理者和經營者之一的胡某，在職期間必須維護公司的利益。在離職之前，應按照誠實信用的原則繼續履行總經理的職責，不得從事有損公司的行為。但胡某未經離職即組建乙公司，從事與甲公司同類的經營活動，構成競業行為，損害了甲公司的利益，違反了公司法的相關規定。在對競業行為的認定上，法院認為，乙公司所經營的業務及客戶與甲公司的業務及客戶有重合，從而認定胡某設立乙公司的行為構成對競業禁止義務的違反。胡某在上訴中稱：甲公司未能證明被告利用職務便利獲取了甲公司的商業秘密并加以利用，從而不應承擔責任。實際上，認定胡某的責任無須證明胡某利用了甲公司的資源，只要事實上存在競業關系為即可。

爭議焦點三：

職業經理人違反對公司的競業禁止義務，并不因此而影響行為本身的效力，而僅得依法行使公司歸入權，將經營基于該行為所得之收益收歸公司所有。公司歸入權所得之利益包括在競業期間因違反法定義務而獲得的報酬、其他金錢、物品、有價證券等財產權益，一般限于可計算的利益，但不要求已經現實取得。實踐中，股份投資收益的計算基數在個案中有所差異，有的以競業公司特定年份的未分配利潤為基數，有的參照競業公司營業收入及年檢報告確定的費用，有的以競業公司的“凈利潤”為基數。

在本案中，競業禁止行為的認定，不以公司的實際損失為要件，也不以競業行為的實際盈利結果為要件。甲公司有權要求胡某將其在乙公司任職期間所得的收益歸甲公司所有。關于歸入權的計算方法，法院認為，胡某在乙公司獲得的收益包括胡某的個人收入，也包括胡某在競業禁止期間，作為乙公司的股東對公司利潤享有的股份收益。

在實踐中，公司主張歸入權的同時是否可以向職業經理人請求損害賠償?我國公司法將公司歸入權規定于在第149條第2款，將損害賠償權規定在第150條，應當認為，當董事、高級管理人員等職業管理人違反競業禁止義務給公司造成的損害大于其競業行為的所得收入時，公司行使歸入權仍不足以彌補其損失，公司還可以要求董事、高級管理人員賠償。