【案情】

甲公司成立于1995年10月，主營業(yè)務為化工原料和產(chǎn)品銷售。胡某自1997年起在甲公司工作，2004年起擔任甲公司業(yè)務經(jīng)理，2006年起擔任甲公司總經(jīng)理。虞某2004年在甲公司工作，2005年起擔任甲公司業(yè)務經(jīng)理。

2006年1月，胡某、虞某均與甲公司簽訂《甲公司內(nèi)部管理規(guī)程》，該規(guī)程規(guī)定，“公司對業(yè)務骨干獎勵干股，如果員工中途辭職，則取消其獎勵干股，相應投資風險金轉(zhuǎn)為商業(yè)機密保密保證金，保證期兩年，保證該員工保守公司商業(yè)秘密不損害公司利益，否則則公司有權(quán)沒收其保證金。公司員工不得以任何形式參加其他公司或個人的業(yè)務經(jīng)營”。

2006年8月，胡某、虞某在未辦理任何離職手續(xù)的情況下離開甲公司，并于同年9月胡某和虞某發(fā)起并成立了乙公司，公司注冊資本人民幣50萬元，其中胡某認繳出資人民幣30萬元，虞某認繳出資人民幣20萬元。該公司經(jīng)營范圍為銷售化工原料及產(chǎn)品、商務信息咨詢，由胡某擔任該公司法定代表人。乙公司的業(yè)務范圍與甲公司基本相同。

2008年7月，甲公司以胡某、虞某、乙公司侵害公司利益為由，將三者一并訴至法院，要求胡某、虞某在乙公司的全部收入所得歸甲公司所有并承擔連帶責任，乙公司應停止經(jīng)營與甲公司相同的業(yè)務。

【審理】

一審和二審法院均認為，我國公司法規(guī)定公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實和勤勉義務。公司法第149條明確規(guī)定，公司董事、高級管理人員對公司負有競業(yè)禁止義務，包含禁止自營或為他人從事與公司營業(yè)有競爭性的活動，胡某的行為顯已違反競業(yè)禁止義務。法院判決胡某在乙公司所得收入依法歸原告所有，駁回原告對虞某和乙公司的訴訟請求。

【爭議】

本案的爭議焦點有三：

一是競業(yè)禁止主體的認定;

二是競業(yè)禁止行為的認定;

三是公司歸入權(quán)的行使范圍

【評析】

爭議焦點一：

公司法意義上的競業(yè)禁止義務屬于法定的競業(yè)禁止義務，與約定的競業(yè)禁止義務不同。《公司法》第217條第一項規(guī)定了4個高管職位：經(jīng)理(總經(jīng)理、總裁)、副經(jīng)理(副總經(jīng)理、副總裁、高級副總裁、執(zhí)行總裁等)、財務管理人(財務部部長/主任、財務總監(jiān)、CFO等)以及上市公司的董事會秘書。另外，公司法還規(guī)定“公司章程規(guī)定的其他人員”也是公司的高管，常見的有公司首席法律顧問、總會計師、總工程師、重要部門的經(jīng)理以及審計負責人等，在認定時須依據(jù)公司章程的具體規(guī)定。對于公司章程所確定的高管職位，任職者到職即自動取得高管資格，所謂對職位而不對人。

本案中，法院認定胡某違反競業(yè)禁止義務的依據(jù)是《公司法》第149條，即有關(guān)董事、高級管理人員忠實義務的規(guī)定。依據(jù)本案認定的事實來看，胡某未向甲公司辦理任何離職手續(xù)即與他人組建乙公司，而乙公司從事與甲公司同類的營業(yè)活動，構(gòu)成違反競業(yè)禁止義務的行為，依法應當承擔法律責任。

乙公司不屬于違反法定的競業(yè)禁止義務的主體范疇，不應當承擔相應的責任。在認定胡某和虞某是否構(gòu)成違反競業(yè)禁止義務時，首先需要判斷胡某和虞某是否為公司法意義上的高級管理人員。本案中，依據(jù)另案已生效民事判決認定的事實以及相關(guān)證據(jù)，足以證明胡某為甲公司的總經(jīng)理，胡某在事實上和法律上都應當屬于公司的高管。胡某未向甲公司辦理離職手續(xù)，法律上應認為其尚屬甲公司的員工。胡某作為公司的總經(jīng)理，肩負公司經(jīng)營管理職責，責離職須經(jīng)過相應的程序。胡某在未辦理任何離職手續(xù)的情況下，在法律上仍認定為公司的總經(jīng)理。而虞某僅是公司的業(yè)務經(jīng)理，不屬于法定的四種高管職位，也不屬于公司章程中規(guī)定的高管職位，所以不是公司的高管，沒有法定的競業(yè)禁止義務。

爭議焦點二：

根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，作為公司管理者和經(jīng)營者之一的胡某，在職期間必須維護公司的利益。在離職之前，應按照誠實信用的原則繼續(xù)履行總經(jīng)理的職責，不得從事有損公司的行為。但胡某未經(jīng)離職即組建乙公司，從事與甲公司同類的經(jīng)營活動，構(gòu)成競業(yè)行為，損害了甲公司的利益，違反了公司法的相關(guān)規(guī)定。在對競業(yè)行為的認定上，法院認為，乙公司所經(jīng)營的業(yè)務及客戶與甲公司的業(yè)務及客戶有重合，從而認定胡某設(shè)立乙公司的行為構(gòu)成對競業(yè)禁止義務的違反。胡某在上訴中稱：甲公司未能證明被告利用職務便利獲取了甲公司的商業(yè)秘密并加以利用，從而不應承擔責任。實際上，認定胡某的責任無須證明胡某利用了甲公司的資源，只要事實上存在競業(yè)關(guān)系為即可。

爭議焦點三：

職業(yè)經(jīng)理人違反對公司的競業(yè)禁止義務，并不因此而影響行為本身的效力，而僅得依法行使公司歸入權(quán)，將經(jīng)營基于該行為所得之收益收歸公司所有。公司歸入權(quán)所得之利益包括在競業(yè)期間因違反法定義務而獲得的報酬、其他金錢、物品、有價證券等財產(chǎn)權(quán)益，一般限于可計算的利益，但不要求已經(jīng)現(xiàn)實取得。實踐中，股份投資收益的計算基數(shù)在個案中有所差異，有的以競業(yè)公司特定年份的未分配利潤為基數(shù)，有的參照競業(yè)公司營業(yè)收入及年檢報告確定的費用，有的以競業(yè)公司的“凈利潤”為基數(shù)。

在本案中，競業(yè)禁止行為的認定，不以公司的實際損失為要件，也不以競業(yè)行為的實際盈利結(jié)果為要件。甲公司有權(quán)要求胡某將其在乙公司任職期間所得的收益歸甲公司所有。關(guān)于歸入權(quán)的計算方法，法院認為，胡某在乙公司獲得的收益包括胡某的個人收入，也包括胡某在競業(yè)禁止期間，作為乙公司的股東對公司利潤享有的股份收益。

在實踐中，公司主張歸入權(quán)的同時是否可以向職業(yè)經(jīng)理人請求損害賠償?我國公司法將公司歸入權(quán)規(guī)定于在第149條第2款，將損害賠償權(quán)規(guī)定在第150條，應當認為，當董事、高級管理人員等職業(yè)管理人違反競業(yè)禁止義務給公司造成的損害大于其競業(yè)行為的所得收入時，公司行使歸入權(quán)仍不足以彌補其損失，公司還可以要求董事、高級管理人員賠償。