辯護(hù)詞

　　審判長(zhǎng)、審判員：

　　山東龍頭律師事務(wù)所、山東真諦律師事務(wù)所接受被告人近親屬的委托，指派我們作為其辯護(hù)人參與本案訴訟。現(xiàn)根據(jù)庭審查明的事實(shí)，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)合議庭參考。

　　一、辯護(hù)人對(duì)起訴書指控的罪名無(wú)異議，不構(gòu)成被害人代理人認(rèn)為的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。

　　生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪在犯罪客體、犯罪的客觀方面，都有著明顯的不同。本案侵害的客體顯然是他人合法的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和國(guó)家商標(biāo)管理秩序，而不是國(guó)家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政的管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

　　二、被告的行為構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，但指控證據(jù)不夠確實(shí)充分

　　根據(jù)《刑法》第214條規(guī)定，本罪構(gòu)成需要滿足兩個(gè)條件，一是銷售的商品是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，二是銷售數(shù)額較大或巨大。

　　(一)本案認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)不足

　　按照《刑法》第213條規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)，是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)的行為。因此，要認(rèn)定被告人銷售的商品是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，需要認(rèn)定兩個(gè)事實(shí)，一是銷售的商品與商標(biāo)所有權(quán)人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是同一種商品，二是銷售的商品所使用的商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)相同。而如何對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行認(rèn)定，最高法、最高檢和公安部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》做了具體的規(guī)定。

　　1、在關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問(wèn)題中規(guī)定：具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：(一)改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的;(二)改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的;(三)改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的;(四)其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

　　這條規(guī)定了兩個(gè)原則：一是認(rèn)定是否“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”必須將行為人使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)和注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行比對(duì)，而不是將行為人使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)和權(quán)利人使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行比對(duì);二是規(guī)定了比對(duì)和認(rèn)定相同的標(biāo)準(zhǔn)，即只改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，只改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，只改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的，才構(gòu)成與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。

　　公訴機(jī)關(guān)提交了注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)證等，但沒(méi)有提供被告人銷售的商品所使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，法庭無(wú)法對(duì)被告人銷售商品所使用的商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)是否相同進(jìn)行比對(duì)、審查和認(rèn)定;根據(jù)卷宗“扣押清單”和“銷毀清單”，偵查機(jī)關(guān)在2013年3月15日將所扣押的所有物品(包括酒、酒瓶、瓶蓋、商標(biāo)標(biāo)識(shí))全部銷毀，使得本案不可能再對(duì)相關(guān)物證進(jìn)行質(zhì)證、審查，法庭已經(jīng)無(wú)法對(duì)是否是相同商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。認(rèn)定商標(biāo)相同的唯一證據(jù)，只能是“鑒定證明書”。但“鑒定證明書”并沒(méi)有對(duì)注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)和被告人銷售商品所使用的標(biāo)識(shí)進(jìn)行比對(duì)，缺乏鑒定意見(jiàn)應(yīng)具備的起碼要素，即使得出假冒注冊(cè)商標(biāo)的結(jié)論，也不能采信。(詳細(xì)意見(jiàn)見(jiàn)《對(duì)于“產(chǎn)品鑒定證明”質(zhì)證意見(jiàn)》)

　　2、在關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”的認(rèn)定問(wèn)題中規(guī)定：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。“名稱”是指國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中規(guī)定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。

　　認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。

　　該條規(guī)定了兩個(gè)原則：

　　一是商品名稱通常指《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中規(guī)定的商品名稱。本案商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)的商標(biāo)都申請(qǐng)?jiān)凇渡虡?biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》(現(xiàn)行第十版，共45類)的第33類，第33類只有一個(gè)商品群組，即第3301，名稱為“含酒精的飲料(啤酒除外)”，類下包括38種商品。與本案密切相關(guān)的葡萄酒(330013)、白蘭地(330019)、威士忌(330023)和伏特加酒(330034)這四種商品，其中杰克丹尼、芝華士、皇家禮炮、百齡壇、黑牌、紅牌六個(gè)商標(biāo)使用在威士忌商品上，軒尼詩(shī)、馬爹利、人頭馬三個(gè)商標(biāo)使用在白蘭地商品上，馬爹利XO使用在葡萄酒商品上，絕對(duì)伏特加商標(biāo)使用在伏特加商品上。由于在《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》分類中，每一種商品都只有一個(gè)商品名稱，每一個(gè)群組的商品都是類似商品。所以在第3301群組中的38種商品都是類似商品，葡萄酒(330013)、白蘭地(330019)、威士忌(330023)和伏特加酒(330034)四種商品是類似商品而不能認(rèn)定為同一種商品。

　　二是比對(duì)是不是同一種商品時(shí)，是將行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品和權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品進(jìn)行比較，而不是將行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品和權(quán)利人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品進(jìn)行比較。

　　通過(guò)簡(jiǎn)單比對(duì)即可發(fā)現(xiàn)：

　　(1)AK47實(shí)際使用在伏特加商品上，但核定使用在葡萄酒和利口酒等商品上，所以在假酒為伏特加酒情況下，和AK47核定使用的商品，即葡萄酒或利口酒等進(jìn)行比對(duì)，不是同一種商品。

　　(2)百齡壇(12年)實(shí)際使用在威士忌上，但核定使用在葡萄酒、雞尾酒、酒精飲料等商品上，所以在假酒為威士忌的情況下，和百齡壇注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品不是同一種商品。

　　商標(biāo)權(quán)人在核定商品之外的商品上的使用注冊(cè)商標(biāo)的行為，屬于我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定的使用未注冊(cè)商標(biāo)的行為。而使用未注冊(cè)商標(biāo)，不受我國(guó)法律保護(hù)，更不受刑法保護(hù)。

　　(3)絕對(duì)伏特加注冊(cè)商標(biāo)核定使用于伏特加，但假酒使用的“總督”酒，是威士忌或白蘭地，不是伏特加，所以假酒使用的商品和注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品不是同一種商品。

　　通過(guò)簡(jiǎn)單比對(duì)即可以排除被告人銷售的商品和AK47、百齡壇(12年)、絕對(duì)伏特加三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是同一種商品，但被告人銷售的商品是不是和其他注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是同一種商品，顯然不能僅根據(jù)猜測(cè)，而應(yīng)該有充分的證據(jù)予以證明。但是，公訴人沒(méi)有提供物證、也沒(méi)有提供科學(xué)的鑒定意見(jiàn)供法庭質(zhì)證、審查，法庭無(wú)法依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)做出科學(xué)的判定。

　　涉案商標(biāo)是否和相應(yīng)注冊(cè)商標(biāo)相同，所銷售的商品是否和相應(yīng)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是同一種商品，是法庭應(yīng)當(dāng)首先查明的基本事實(shí);只有認(rèn)定了在同一種商品上使用了與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，才存在繼續(xù)審理犯罪數(shù)額的問(wèn)題。如果雖然所使用的商標(biāo)相同，但并不是同一種商品，只是類似商品;或者雖然是同一種商品，但所使用的商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)相比，并不是相同的商標(biāo)，只是近似商標(biāo);或者所使用的商標(biāo)不相同，只是近似，使用的商品也不是同一種商品，只是類似商品。這三種情況，雖然也是我國(guó)商標(biāo)法第52條所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，但都是普通的民事商標(biāo)侵權(quán)行為，而不是刑法規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為!我國(guó)刑法所規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)行為，指且僅指在同一種商品上使用相同商標(biāo)的行為!其他三種商標(biāo)侵權(quán)行為，都不受我國(guó)刑法調(diào)整。

　　(二)認(rèn)定銷售數(shù)額巨大的證據(jù)不充分

　　1、淘寶網(wǎng)支付寶記載的銷售數(shù)據(jù)并不完全真實(shí)。起訴書指控的銷售金額，是直接移植了淘寶網(wǎng)支付寶的電子數(shù)據(jù)。但電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)，有先天的脆弱性，需要結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，不能在不考慮其他因素的情況下直接作為證據(jù)使用，更不能直接作為定案的唯一證據(jù)。本案的電子數(shù)據(jù)，雖然來(lái)自于淘寶網(wǎng)的支付寶，具有較強(qiáng)的客觀性，但是，較強(qiáng)的客觀性并不代表它就是絕對(duì)可靠的，任何人都無(wú)法排除它依然可能被人有意或無(wú)意修改的可能，無(wú)法排除網(wǎng)絡(luò)黑客侵入后造成的數(shù)據(jù)失真，應(yīng)該結(jié)合其他方面的證據(jù)綜合使用這些數(shù)據(jù)，而不是當(dāng)做唯一的認(rèn)定銷售數(shù)額的證據(jù)。

　　就本案而言，該數(shù)據(jù)的不科學(xué)性體至少體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

　　(1)可能的人為修改或黑客侵入造成的數(shù)據(jù)失真。但辯護(hù)人沒(méi)有這方面的證據(jù)，只是提醒法庭注意這種情況。該數(shù)據(jù)即使真實(shí)，其反映的也只是在支付寶中存在的交易行為，而這種交易行為是不是真實(shí)，是不是本案要求的假冒洋酒的交易行為，卻并不能說(shuō)明。如：

　　(2)證人徐某證實(shí)的通過(guò)支付寶償還借款的行為，被支付寶計(jì)入銷售數(shù)額。

　　(3)客戶拍買后由于運(yùn)輸過(guò)程中造成破碎，客戶不再購(gòu)買，買賣行為沒(méi)有完成，不能視為已經(jīng)銷售。但被告人為了在支付寶里顯示銷量大，信譽(yù)高，往往會(huì)要求客戶做交易成功的回復(fù)，然后再把錢退回給客戶。這種情況下，支付寶顯示交易成功，但實(shí)際上沒(méi)有交易。這樣的數(shù)額顯然不能被計(jì)入犯罪數(shù)額，但都會(huì)被支付寶計(jì)入銷售數(shù)額。

　　公訴人要求被告人舉證證明上述情況有多少金額，將舉證責(zé)任推給被告人，要求被告人自證無(wú)罪，顯然是有罪推定思維，違反法律規(guī)定。公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)排除上述各種可能情況產(chǎn)生的不實(shí)的銷售數(shù)額，而不是讓被告人去逐一排除。

　　(4)被告人為了增加銷量，提高網(wǎng)上信譽(yù)，申請(qǐng)了200多個(gè)旺旺號(hào)，用這些號(hào)來(lái)購(gòu)買商品，提高自己的銷量。這種沒(méi)有商品的買賣，只有數(shù)據(jù)變化的行為，顯然不是刑法要求的銷售行為，但同樣也被計(jì)入支付寶的銷售數(shù)額。公訴人對(duì)這種情況的存在表示理解，但要求被告人舉證證明這種數(shù)額的多少，顯然也是推卸舉證責(zé)任的行為。被告人已經(jīng)將上述旺旺號(hào)交給法庭，請(qǐng)法庭核實(shí)。

　　就犯罪構(gòu)成所要求的證據(jù)的充分性而言，本案的電子數(shù)據(jù)至少應(yīng)當(dāng)排除上述幾種情況后，才可以作為有效證據(jù)使用。而排除上述幾種情況，顯然應(yīng)該有更多的證據(jù)支持，如交易的買受人的證據(jù)，可以反映支付寶記載的數(shù)據(jù)是不是存在真實(shí)商品交易，數(shù)量多少，是本案不可或缺的證據(jù)，然而辯護(hù)人在卷中只看到四位買受人證言，而沒(méi)有其他買受人證言，顯然無(wú)法達(dá)到刑法所要求的確實(shí)充分的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

　　2、被告人供述不能作為認(rèn)定數(shù)額的依據(jù)。本案被告人供述多處存在較為明顯的指供痕跡，不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

　　(1)記錄人自問(wèn)自答現(xiàn)象明顯。如狄某關(guān)于齊某記錄本的內(nèi)容，沒(méi)有證據(jù)表明狄某知道齊某在銷售記錄本中怎么標(biāo)記的狄某，狄某也當(dāng)庭表示沒(méi)有見(jiàn)過(guò)齊某的記錄本，那么他怎么可能從齊某的記錄本上看出記錄的他的購(gòu)買數(shù)量呢?事實(shí)是什么情況，狄某當(dāng)庭回答了，不過(guò)是辦案人員自己計(jì)算好后以狄某的口說(shuō)出來(lái)，而狄某到現(xiàn)在都不知道本子上怎么記的自己。再如，李某的供述，李某根本不懂英文，他把銷售的16種洋酒的英文名字毫無(wú)差錯(cuò)地告訴辦案人員，顯然超出了他的能力，這種供述明顯令人無(wú)法相信，不能作為證據(jù)使用。

　　(2)被告人供述前后矛盾，而這種矛盾的出現(xiàn)，不是由于記憶的模糊，使得辯護(hù)人無(wú)法理解。比如，材料中有兩次狄某看到齊某記錄本的回答，每一次都說(shuō)的非常具體，但就是說(shuō)法不一樣，數(shù)量相差幾千瓶，辯護(hù)人不知道該相信哪一次，還是兩次都不能相信;在齊某的供述中，對(duì)銷售價(jià)格也有過(guò)兩次供述，而且也都非常具體準(zhǔn)確但差距很大，而且更令人難以理解的是，第二次供述的價(jià)格竟然和狄某的供述的價(jià)格毫厘不差。辯護(hù)人看不出被告人為什么改變了記憶。

　　3、根據(jù)上面的分析，犯罪數(shù)額應(yīng)扣除明顯不是假冒注冊(cè)商標(biāo)的部分商品數(shù)額。如AK47伏特加酒和百齡壇12年威士忌、絕對(duì)伏特加等。

　　由于案卷材料中淘寶記錄里沒(méi)有各注冊(cè)商標(biāo)的具體銷售數(shù)額，被告人銷售上述幾個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的商品具體數(shù)額是多少，辯護(hù)人無(wú)法詳細(xì)計(jì)算，請(qǐng)法庭在核實(shí)后首先在起訴書指控的銷售數(shù)額中扣除上述幾個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的銷售數(shù)額。

　　三、被告人具備減輕、從輕處罰情節(jié)

　　1、被告人揭發(fā)、檢舉并提供被告人齊某、耿某的電話，偵查機(jī)關(guān)通過(guò)被告人狄某的幫助及時(shí)抓獲了其他被告人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定狄某的行為構(gòu)成立功。根據(jù)《刑法》第六十八條規(guī)定，“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰”，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)狄某減輕處罰。

　　2、被告人狄某被抓獲后態(tài)度誠(chéng)懇、如實(shí)供述、悔罪深刻，積極繳納犯罪所得，配合偵查機(jī)關(guān)及時(shí)偵破案件。今天庭審時(shí)自愿認(rèn)罪，如實(shí)回答法庭問(wèn)題，再次表現(xiàn)了深刻的悔罪態(tài)度。

　　3、被告人雖然家庭十分困難，但愿意盡最大能力積極繳納罰金。

　　綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為本案雖然定性準(zhǔn)確，但證據(jù)不夠確實(shí)充分，特別是犯罪數(shù)額的認(rèn)定不準(zhǔn)確，沒(méi)有扣除明顯的不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品數(shù)額以及支付寶中沒(méi)有真實(shí)銷售的相應(yīng)數(shù)額;被告人也具有立功等法定減輕處罰情節(jié)以及其他酌定從輕處罰的情節(jié)，特別是被告人通過(guò)被抓后近一年的教育和反省，也深刻認(rèn)識(shí)到了自己行為的社會(huì)危害性，表示今后一定好好做人，守法經(jīng)營(yíng)，請(qǐng)法庭綜合考慮本案事實(shí)，對(duì)被告人狄某依法予以減輕處罰，宣告緩刑。

　　此致

　　滕州市人民法院

　　辯護(hù)人：山東龍頭律師事務(wù)所 馮克法

　　山東真諦律師事務(wù)所 徐洪平

　　二O一三年十一月四日