辯護詞

　　審判長、審判員：

　　山東龍頭律師事務所、山東真諦律師事務所接受被告人近親屬的委托，指派我們作為其辯護人參與本案訴訟。現根據庭審查明的事實，結合相關法律規定，發表如下辯護意見，請合議庭參考。

　　一、辯護人對起訴書指控的罪名無異議，不構成被害人代理人認為的生產、銷售偽劣商品罪。

　　生產、銷售偽劣商品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪在犯罪客體、犯罪的客觀方面，都有著明顯的不同。本案侵害的客體顯然是他人合法的注冊商標專用權和國家商標管理秩序，而不是國家有關產品質量、工商行政的管理制度和消費者的合法權益。

　　二、被告的行為構成銷售假冒注冊商標的商品罪，但指控證據不夠確實充分

　　根據《刑法》第214條規定，本罪構成需要滿足兩個條件，一是銷售的商品是假冒注冊商標的商品，二是銷售數額較大或巨大。

　　(一)本案認定假冒注冊商標的證據不足

　　按照《刑法》第213條規定，假冒注冊商標，是指未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同商標的行為。因此，要認定被告人銷售的商品是假冒注冊商標的商品，需要認定兩個事實，一是銷售的商品與商標所有權人注冊商標核定使用的商品是同一種商品，二是銷售的商品所使用的商標與注冊商標相同。而如何對這兩個問題進行認定，最高法、最高檢和公安部聯合制定的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》做了具體的規定。

　　1、在關于刑法第二百一十三條規定的“與其注冊商標相同的商標”的認定問題中規定：具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：(一)改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的;(二)改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的;(三)改變注冊商標顏色的;(四)其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

　　這條規定了兩個原則：一是認定是否“與其注冊商標相同的商標”必須將行為人使用的商標標識和注冊商標標識進行比對，而不是將行為人使用的商標標識和權利人使用的商標標識進行比對;二是規定了比對和認定相同的標準，即只改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，只改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，只改變注冊商標顏色的，才構成與注冊商標相同的商標。

　　公訴機關提交了注冊商標的注冊證等，但沒有提供被告人銷售的商品所使用的商標標識，法庭無法對被告人銷售商品所使用的商標和注冊商標是否相同進行比對、審查和認定;根據卷宗“扣押清單”和“銷毀清單”，偵查機關在2013年3月15日將所扣押的所有物品(包括酒、酒瓶、瓶蓋、商標標識)全部銷毀，使得本案不可能再對相關物證進行質證、審查，法庭已經無法對是否是相同商標進行認定。認定商標相同的唯一證據，只能是“鑒定證明書”。但“鑒定證明書”并沒有對注冊商標標識和被告人銷售商品所使用的標識進行比對，缺乏鑒定意見應具備的起碼要素，即使得出假冒注冊商標的結論，也不能采信。(詳細意見見《對于“產品鑒定證明”質證意見》)

　　2、在關于刑法第二百一十三條規定的“同一種商品”的認定問題中規定：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。

　　認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。

　　該條規定了兩個原則：

　　一是商品名稱通常指《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。本案商標權人注冊的商標都申請在《商標注冊用商品和服務國際分類》(現行第十版，共45類)的第33類，第33類只有一個商品群組，即第3301，名稱為“含酒精的飲料(啤酒除外)”，類下包括38種商品。與本案密切相關的葡萄酒(330013)、白蘭地(330019)、威士忌(330023)和伏特加酒(330034)這四種商品，其中杰克丹尼、芝華士、皇家禮炮、百齡壇、黑牌、紅牌六個商標使用在威士忌商品上，軒尼詩、馬爹利、人頭馬三個商標使用在白蘭地商品上，馬爹利XO使用在葡萄酒商品上，絕對伏特加商標使用在伏特加商品上。由于在《商標注冊用商品和服務國際分類》分類中，每一種商品都只有一個商品名稱，每一個群組的商品都是類似商品。所以在第3301群組中的38種商品都是類似商品，葡萄酒(330013)、白蘭地(330019)、威士忌(330023)和伏特加酒(330034)四種商品是類似商品而不能認定為同一種商品。

　　二是比對是不是同一種商品時，是將行為人實際生產銷售的商品和權利人注冊商標核定使用的商品進行比較，而不是將行為人實際生產銷售的商品和權利人實際生產銷售的商品進行比較。

　　通過簡單比對即可發現：

　　(1)AK47實際使用在伏特加商品上，但核定使用在葡萄酒和利口酒等商品上，所以在假酒為伏特加酒情況下，和AK47核定使用的商品，即葡萄酒或利口酒等進行比對，不是同一種商品。

　　(2)百齡壇(12年)實際使用在威士忌上，但核定使用在葡萄酒、雞尾酒、酒精飲料等商品上，所以在假酒為威士忌的情況下，和百齡壇注冊商標核定使用的商品不是同一種商品。

　　商標權人在核定商品之外的商品上的使用注冊商標的行為，屬于我國商標法規定的使用未注冊商標的行為。而使用未注冊商標，不受我國法律保護，更不受刑法保護。

　　(3)絕對伏特加注冊商標核定使用于伏特加，但假酒使用的“總督”酒，是威士忌或白蘭地，不是伏特加，所以假酒使用的商品和注冊商標核定使用的商品不是同一種商品。

　　通過簡單比對即可以排除被告人銷售的商品和AK47、百齡壇(12年)、絕對伏特加三個注冊商標核定使用的商品是同一種商品，但被告人銷售的商品是不是和其他注冊商標核定使用的商品是同一種商品，顯然不能僅根據猜測，而應該有充分的證據予以證明。但是，公訴人沒有提供物證、也沒有提供科學的鑒定意見供法庭質證、審查，法庭無法依據現有證據做出科學的判定。

　　涉案商標是否和相應注冊商標相同，所銷售的商品是否和相應注冊商標核定使用的商品是同一種商品，是法庭應當首先查明的基本事實;只有認定了在同一種商品上使用了與注冊商標相同的商標，才存在繼續審理犯罪數額的問題。如果雖然所使用的商標相同，但并不是同一種商品，只是類似商品;或者雖然是同一種商品，但所使用的商標和注冊商標相比，并不是相同的商標，只是近似商標;或者所使用的商標不相同，只是近似，使用的商品也不是同一種商品，只是類似商品。這三種情況，雖然也是我國商標法第52條所規定的商標侵權行為，但都是普通的民事商標侵權行為，而不是刑法規定的假冒注冊商標的行為!我國刑法所規定的假冒注冊商標行為，指且僅指在同一種商品上使用相同商標的行為!其他三種商標侵權行為，都不受我國刑法調整。

　　(二)認定銷售數額巨大的證據不充分

　　1、淘寶網支付寶記載的銷售數據并不完全真實。起訴書指控的銷售金額，是直接移植了淘寶網支付寶的電子數據。但電子數據作為證據，有先天的脆弱性，需要結合其他證據進行嚴格的審查，不能在不考慮其他因素的情況下直接作為證據使用，更不能直接作為定案的唯一證據。本案的電子數據，雖然來自于淘寶網的支付寶，具有較強的客觀性，但是，較強的客觀性并不代表它就是絕對可靠的，任何人都無法排除它依然可能被人有意或無意修改的可能，無法排除網絡黑客侵入后造成的數據失真，應該結合其他方面的證據綜合使用這些數據，而不是當做唯一的認定銷售數額的證據。

　　就本案而言，該數據的不科學性體至少體現在如下幾個方面：

　　(1)可能的人為修改或黑客侵入造成的數據失真。但辯護人沒有這方面的證據，只是提醒法庭注意這種情況。該數據即使真實，其反映的也只是在支付寶中存在的交易行為，而這種交易行為是不是真實，是不是本案要求的假冒洋酒的交易行為，卻并不能說明。如：

　　(2)證人徐某證實的通過支付寶償還借款的行為，被支付寶計入銷售數額。

　　(3)客戶拍買后由于運輸過程中造成破碎，客戶不再購買，買賣行為沒有完成，不能視為已經銷售。但被告人為了在支付寶里顯示銷量大，信譽高，往往會要求客戶做交易成功的回復，然后再把錢退回給客戶。這種情況下，支付寶顯示交易成功，但實際上沒有交易。這樣的數額顯然不能被計入犯罪數額，但都會被支付寶計入銷售數額。

　　公訴人要求被告人舉證證明上述情況有多少金額，將舉證責任推給被告人，要求被告人自證無罪，顯然是有罪推定思維，違反法律規定。公訴機關應當排除上述各種可能情況產生的不實的銷售數額，而不是讓被告人去逐一排除。

　　(4)被告人為了增加銷量，提高網上信譽，申請了200多個旺旺號，用這些號來購買商品，提高自己的銷量。這種沒有商品的買賣，只有數據變化的行為，顯然不是刑法要求的銷售行為，但同樣也被計入支付寶的銷售數額。公訴人對這種情況的存在表示理解，但要求被告人舉證證明這種數額的多少，顯然也是推卸舉證責任的行為。被告人已經將上述旺旺號交給法庭，請法庭核實。

　　就犯罪構成所要求的證據的充分性而言，本案的電子數據至少應當排除上述幾種情況后，才可以作為有效證據使用。而排除上述幾種情況，顯然應該有更多的證據支持，如交易的買受人的證據，可以反映支付寶記載的數據是不是存在真實商品交易，數量多少，是本案不可或缺的證據，然而辯護人在卷中只看到四位買受人證言，而沒有其他買受人證言，顯然無法達到刑法所要求的確實充分的證據標準。

　　2、被告人供述不能作為認定數額的依據。本案被告人供述多處存在較為明顯的指供痕跡，不能作為認定事實的依據。

　　(1)記錄人自問自答現象明顯。如狄某關于齊某記錄本的內容，沒有證據表明狄某知道齊某在銷售記錄本中怎么標記的狄某，狄某也當庭表示沒有見過齊某的記錄本，那么他怎么可能從齊某的記錄本上看出記錄的他的購買數量呢?事實是什么情況，狄某當庭回答了，不過是辦案人員自己計算好后以狄某的口說出來，而狄某到現在都不知道本子上怎么記的自己。再如，李某的供述，李某根本不懂英文，他把銷售的16種洋酒的英文名字毫無差錯地告訴辦案人員，顯然超出了他的能力，這種供述明顯令人無法相信，不能作為證據使用。

　　(2)被告人供述前后矛盾，而這種矛盾的出現，不是由于記憶的模糊，使得辯護人無法理解。比如，材料中有兩次狄某看到齊某記錄本的回答，每一次都說的非常具體，但就是說法不一樣，數量相差幾千瓶，辯護人不知道該相信哪一次，還是兩次都不能相信;在齊某的供述中，對銷售價格也有過兩次供述，而且也都非常具體準確但差距很大，而且更令人難以理解的是，第二次供述的價格竟然和狄某的供述的價格毫厘不差。辯護人看不出被告人為什么改變了記憶。

　　3、根據上面的分析，犯罪數額應扣除明顯不是假冒注冊商標的部分商品數額。如AK47伏特加酒和百齡壇12年威士忌、絕對伏特加等。

　　由于案卷材料中淘寶記錄里沒有各注冊商標的具體銷售數額，被告人銷售上述幾個注冊商標的商品具體數額是多少，辯護人無法詳細計算，請法庭在核實后首先在起訴書指控的銷售數額中扣除上述幾個注冊商標的銷售數額。

　　三、被告人具備減輕、從輕處罰情節

　　1、被告人揭發、檢舉并提供被告人齊某、耿某的電話，偵查機關通過被告人狄某的幫助及時抓獲了其他被告人，應當認定狄某的行為構成立功。根據《刑法》第六十八條規定，“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰”，所以應當對狄某減輕處罰。

　　2、被告人狄某被抓獲后態度誠懇、如實供述、悔罪深刻，積極繳納犯罪所得，配合偵查機關及時偵破案件。今天庭審時自愿認罪，如實回答法庭問題，再次表現了深刻的悔罪態度。

　　3、被告人雖然家庭十分困難，但愿意盡最大能力積極繳納罰金。

　　綜上所述，辯護人認為本案雖然定性準確，但證據不夠確實充分，特別是犯罪數額的認定不準確，沒有扣除明顯的不構成假冒注冊商標的商品數額以及支付寶中沒有真實銷售的相應數額;被告人也具有立功等法定減輕處罰情節以及其他酌定從輕處罰的情節，特別是被告人通過被抓后近一年的教育和反省，也深刻認識到了自己行為的社會危害性，表示今后一定好好做人，守法經營，請法庭綜合考慮本案事實，對被告人狄某依法予以減輕處罰，宣告緩刑。

　　此致

　　滕州市人民法院

　　辯護人：山東龍頭律師事務所 馮克法

　　山東真諦律師事務所 徐洪平

　　二O一三年十一月四日