第三人異議之訴基本問題探析

民事執行是運用國家強制力實現民事上的權利，或者為了保全民事權利而設立的制度及程序，是司法公正的最后一道防線[1]。由于執行權具有極強的行政權特征，決定了執行措施必須迅速、果斷、及時，執行人員在執行公務時，也只須從權利歸屬的外表來加以判斷，同時也可能由于執行人員主客觀因素的影響，執行工作中難免侵害第三人(亦稱案外人，下同)的利益。為了保護第三人的合法權益，保障執行工作嚴格依法進行，必須對侵害第三人權益的執行行為予以糾正，為受害人提供救濟的機會(對程序上的救濟稱為執行異議，實體上的救濟稱為執行異議之訴)。

執行救濟從微觀上看，有利于保護第三人的合法權益，保障執行機構正確有效地執行各類法律文書，防止亂執行現象的發生，對解決“執行難”有很大幫助;從宏觀著眼，它對執行程序的正常運行起著至關重要的作用，有利于增強人們對法治秩序與社會安定的信賴，有利于法治權威的樹立和維護。

縱觀我國法律的規定，給予第三人的救濟極不完善和規范，許多重要問題尚未厘清。本文擬對第三人救濟制度中的第三人異議之訴進行初步探討，并在此基礎上提出具體的設想，以期拋磚引玉。

一、第三人異議之訴的基本界定

第三人異議之訴，是指在執行程序中，第三人對于記載于執行名義上的執行標的物有足以排除強制執行的權利，基于此項權利請求法院判決不許就該物為強制執行的訴訟，它是對第三人實體權益施以救濟的方式。

在實務上，第三人提出異議大致有如下三種情形：

第一，執行名義是對當時的實體權利義務關系的正確反映，第三人當時并不對執行名義的標的物享有排除執行力的權利，但由于情況的變化(如政策的變化等)，到了強制執行時，第三人對執行名義的標的物享有排除讓與的權利，執行人員對該財產采取了執行措施，第三人對此提出異議。

第二，執行名義是正確的，執行名義作出時至強制執行時都不涉及第三人的權利，但在強制執行時，債權人誤將第三人的財產視為是債務人的財產，執行人員對該財產采取了執行措施，第三人對此提出異議。

第三，執行名義從一開始便是錯誤的，誤將第三人享有獨立請求權的財產視為執行名義指向的物，執行人員對該財產采取了執行措施，第三人對此提出異議。

在上述案外人的異議中，嚴格說來，只有前兩種情形案外人才可啟動異議之訴程序。對于第三種情形，案外人實際上是對法律文書本身的正確性提出的質疑，這種質疑的原因不是執行行為引起的。正確的作法應是先提出異議，以求得執行中止，再按照審判監督程序申請再審，而不能提起異議之訴。否則案外人對執行標的物主張的權利不能得到最終的確認和保護，因為異議之訴的目的旨在請求法院排除對特定標的物的強制執行，不對權利的歸屬作最終判斷。

第三人異議之訴除具有一般民事訴訟的特征外，還具有其自身特征，表現如下：

第一，訴訟原因的雙重性。第三人異議之訴的提起基于兩個原因：一是原告(原執行案件中的第三人，下同)與被告(原執行案件中的債權人，如果債務人不承認第三人享有獨立的排除與讓與的權利，可把債務人作為共同被告，如果筆者未特別指明的，第三人異議之訴的被告均指債權人，下同)對執行標的物權益歸屬發生爭執;二是執行機構在沒有厘清爭議的情況下對該標的物的權益加以執行，從而可能侵害原告的利益。

第二，第三人異議之訴存在于執行程序中，被限制在執行開始之后至執行結束之前，是對錯誤的公法行為(執行機構的執行行為，不是審判機構的審判行為)的矯正，具有保障執行程序正確進行的功能。因本訴與他人間的執行程序有關，故學理上也稱之為執行參加之訴。它與審判程序中第三人參加原告與被告的民事訴訟程序不同，后者的主要目的之一在于提高訴訟效率，防止作出矛盾的裁判。

第三，第三人異議之訴的目的在于請求宣示就該執行標的物不許為強制執行，該判決的既判力僅及于異議權的存在與否，不及于其所主張的所有權或其他實體上的權利。

第四，第三人異議之訴的被告主張權益方式獨特，其須首先主張標的物權益屬執行債務人，然后利用自己與執行債務人之間的債權債務關系主張該標的物權益應歸自己，從而證明主張成立，請求執行機構停止執行該標的物;一般民事訴訟的被告可直接辨稱權益歸屬自己。

第五，在國外，第三人異議之訴通常由執行法院管轄[2]，不適用指定管轄，當事人也不能協議管轄;一般民事訴訟的管轄極為復雜，既有一般地域管轄，又有特殊地域管轄，還有專屬管轄，法院可指定管轄，當事人也可以協議管轄。

第六，第三人異議之訴屬事前補救型訴訟，原告在起訴時損害尚未發生，或雖已發生但尚未結束;一般民事訴訟通常屬于事后補救型訴訟，原告在起訴時損害已經發生。

二、第三人異議之訴與相關概念的比較

1、第三人異議之訴和執行異議的比較

第三人異議是指執行程序開始至結束之前，執行當事人或第三人對于執行機關違反程序的執行行為提出異議，要求該執行機構進行更正的執行救濟方式。雖然執行異議之訴與執行異議同屬執行程序中的執行救濟方式，但區別是明顯的。

第一，對象不同。前者用以解決實體上法律關系的爭執;后者是對程序事項錯誤的救濟。

第二，主體不同。前者以有利害關系的第三人提起為限;后者除第三人外，債權人和債務人均可提起。

第三，原因不同。前者是主張權利的人對執行標的物有足以排除強制執行的權利為原因;后者以強制執行的命令、方法、強制執行應遵守的程序等違法為理由。

第四，處理的機構不同。前者由執行法院的大民庭審理[3](對此有人主張應由執行庭的執行法官按普通程序審理)，后者則由執行機構逕行作出裁判。

第五，處理的方法不同。前者屬于訴的一種，應當使用判決，可以上訴;后者則使用裁定，不允許上訴。

第六，目的不同。前者旨在請求法院宣示就該執行標的物不許為強制執行;后者旨在請求執行機構更正違反程序的執行行為。

遺憾的是，我國立法并未注意到第三人異議之訴與執行異議的上述區別，導致以執行異議這種解決執行程序錯誤的救濟方式去解決本應以第三人異議之訴的救濟方式解決的實體問題，混淆了程序上的執行救濟與實體上的執行救濟的區別[4]。實務中更由于執行人員兼有執行法官的身份，使執行裁判權和執行實施權難以分離，難以確保執行裁判者的中立和司法的公正。它雖然提高了執行效率，但嚴重忽視了對第三人權利的保護，有違效率應服從基本正義的訴訟理念[5]。

2、第三人異議之訴與債務人異議之訴的比較

它們都屬于實體法上的救濟方法，由審判庭利用普通訴訟程序來維護實體權利。在起訴之前，都不停止強制執行，只在判決異議理由成立時，才產生停止執行的效力，但兩者除當事人不同外，還有如下區別：

第一，事由不同。對債務人異議之訴，應有妨礙或消滅債權人請求權的事由發生，如債權人的債權因提存、免除等而消滅，或因同時履行抗辯，留置權抗辯而妨礙請求權的發生;而第三人異議之訴是第三人有對執行標的物有足以排除執行的權利，如擁有所有權，或有其他妨礙標的物轉讓或者交付的權利等。

第二，目的不同。債務人異議之訴是以排除執行名義的執行力為目的;第三人異議之訴則以排除對特定執行標的物的強制執行為目的。

第三，事由產生的時間不同。債務人異議之訴的事由須在執行名義產生之后;第三人異議之訴則無此限制。

第四，異議之訴的對象不同。債務人對于財產和行為的執行均可提起異議之訴;而第三人僅能對財產權的執行提出異議之訴，對作為或不作為請求權不能提出。債務人不得對于假處分、假扣押或假執行的執行根據(即對財產保全裁定或先予執行裁定)不得提起異議之訴，但第三人無此限制。

第五，執行程序結束的意義不同。債務人異議之訴中的“執行程序結束”是指執行名義的強制執行程序結束而言;第三人異議之訴中的“執行程序結束”是指對于執行標的物的強制執行程序結束。[6]

三、第三人異議之訴的法律性質

關于異議之訴的法律性質，理論上有“形成訴訟說”、“確認訴訟學”及“給付訴訟說”等三種，下面作概括性介紹：

“形成訴訟說”認為國家強制執行機關的執行行為是基于公權力的公法行為，若債權人擁有執行的債務名義(亦可稱為執行名義)，即使實體上的請求權并不存在，其仍有強制執行請求權，此時，憑執行名義，即使錯誤地對第三人的財產強制執行，其強制行為并不當然無效或不合法，第三人的權益如受到執行機關的不當強制時，第三人在訴訟上即取得了對抗強制執行的異議權，此種異議權為訴訟法上獨有的形成權，異議之訴是以訴訟法上的異議權為其訴訟標的，并非此異議人在實體權利為訴訟標的，判決對當事人之間的實體法律關系沒有既判力。此說在德、日兩國為通說。

“確認訴訟說”認為異議之訴是請求法院確認異議原因的實體法上的權利存在的訴訟，或者請求法院確認強制行為不合法，判決對當事人之間的實體法律關系有既判力。

“給付訴訟說”認為異議之訴是請求法院命令執行機關停止或撤銷強制執行行為。

筆者認為對于第三人異議之訴的性質不能一概而論，應當根據不同的情形作具體分析。如果在強制執行前，債權人對債務享有實體法上的請求，到強制執行時，因為實體法律關系發生了變化，案外人享有執行名義指向標的物的全部或部分實體權利，第三人提起異議之訴是為了重新調整真正的權利義務關系，并非排除不當執行，該訴訟的屬性應為形成之訴;如果債權人已經取得了具有執行力的執行名義，但取得執行名義時，執行名義所表現的權利外觀與事實上真正的權利義務關系并不吻合，案外人當時對執行名義所指向的標的物或部分標的物享有對抗執行的實體權利，可是直到強制執行時，第三人才知道自己的實體權利受到侵害，因而提起異議之訴，請求確認異議原因——自己對標的物享有實體上的權利，而債權人對該標的物并不享有可執行的權利，該訴訟應當定性為確認之訴;第三人對于訴訟當事人之間無任何實體法律關系，執行名義所載明的權利并不涉及到第三人的利益，然而執行機關在進行強制執行時，誤將第三人的財產視為債務人的財產，致使有正當權利的第三人無辜遭受不當的侵害，此時債權人請求強制執行是犧牲他人權利的不當得利行為，第三人對于此種不當得利的侵害行為，有權請求執行機關不得為之，而且應當返還不當得利，該訴訟的屬性應當定性為給付之訴。[7]

四、第三人異議之訴的當事人

第三人異議之訴的原告是執行效力所不及的人，其認為自己對執行標的物有足以排除強制執行的權利并以訴訟的形式向法院主張該權利，其應對標的物享有所有權，質權，留置權，典權，但是如果單僅典物為禁止出典人讓與其所有權的假扣押或假處分，或僅將典物的所有權拍賣，而典權并不受強制執行影響的，典權人不得提出異議之訴。與執行當事人的一方就執行標的物有共同權利義務關系的，代位執行制度中的第三人，也屬于案外人，可以依法提起異議之訴。

第三人異議之訴的被告為債權人或其繼受人，包括申請執行的債權人和參與分配的有執行名義的債權人(無執行名義的債權人申請參與分配，是附從于有執行名義的債權人，缺乏獨立的申請執行人資格，所以第三人不能以無執行名義參與分配的債權人為被告提起異議)。第三人對執行標的物主張權利，而債權人否認第三人擁有排除強制執行的權利，這時雙方即發生了權益上的爭執，第三人欲達到排除強制執行的目的，必須以債權人為被告。當債權人有兩個以上的，則以這些債權人為共同被告，此時的被告依不同的情形可分為普通共同訴訟和必要共同訴訟兩種。若以不同執行名申請執行的義債權人有數人，均否認第三人有排除強制執行的權利時，第三人提起的異議之訴為普通的共同訴訟;若數債權人依據同一執行名義而申請執行，第三人提起的異議之訴是必要共同訴訟，應一并對這些債權人起訴。

在執行罰金，沒收及其他公法上的債權時，第三人對執行標的主張權利的，應以代表國家享有債權的機關為被告。

如果債務人也否認第三人主張的權利，則第三人與債務人之間產生了權益上的沖突，第三人應把債務人作為共同被告提起訴訟，債務人在異議之訴中只能與執行債權人一道作為共同被告，不能成為單獨被告，否則就不屬于第三人異議之訴。關于此種第三人異議之訴的性質筆者認為是必要共同訴訟，[8]基本理由為：把執行債權人及債務人為共同被告提起的異議之訴，其實質是民事權益歸屬和應否執行的爭執，而且債權人和債務人均否認第三人就執行標的物有排除強制執行的權利，訴訟標的應該合一確定，方能達到訴訟經濟的目的。

五、第三人異議之訴的訴訟標的

(一)關于第三人異議之訴訴訟標的學說及其批判

1、異議權說。此說認為第三人的權利受到執行機關不當強制執行時，第三人在訴訟法上可取得對抗強制執行異議權，此種訴訟法上的異議權為訴訟上獨立的形成權，第三人以此異議權提起訴訟的目的在于請求法院宣告執行機構的執行不合法，從而直接排除執行名義的執行力，所以第三人異議之訴是以訴訟法上的異議權為訴訟標的，其判決為形成判決。實體法上的權利或法律關系僅能成為判決的事實理由，不能成為訴訟標的，不受既判力的約束。判決確定時，當事人僅對異議權的有否問題不得再行爭執，但對其異議理由的實體權利或法律關系可以另行起訴。此種學說在日本和臺灣地區成為通說。筆者認為該學說只重視強制執行請求權及執行名義的形式性，忽視了第三人與執行債權人之間的實體侵權關系，沒有抓住第三人異議之訴對第三人合法權益施以救濟的目的。以異議權作為第三人異議之訴的訴訟標的，其結果是對當事人之間的實體法律關系的爭執不產生既判力，敗訴方可以再就同一實體法律關系進行爭執，法院對此實體法律關系不得不作出判決，極有可能導致兩個判決相互矛盾，同時不符合訴訟經濟的時代潮流，違背“一個糾紛一次解決”的司法理念，也使第三人異議之訴保護第三人，執行當事人合法權益的程序功能受到影響。還有可能出現如下尷尬的局面;如在訴訟中，執行債權人申請撤銷執行，異議權則因撤銷執行而消失，于是訴訟標的不復存在，原告將受到駁回訴訟請求的判決。但是，原、被告之間的爭執并未得到徹底解決，留下了再次訴訟的隱患，執行債權人申請執行的權利并不因其撤銷執行而喪失，執行債權人仍可再次申請執行，第三人的財產權利仍有再一次遭受執行行為不法侵害的危險。

2、實體權利請求說。此說認為第三人異議之訴的訴訟標的是第三人主張的實體權利。它雖然克服了異議權說的缺陷，但不足之外也是顯而異見的。第一，依此說，如果原告以多種實體權利主張對標的物有排除強制執行的權利，則有多個訴訟標的，而原告只是為一次消極的給付請求，此說無法解決多個實體權利義務關系與一個訴訟請求的矛盾。第二，依此訴訟標的觀，法院只需判決第三人是否對執行標的有足以排除強制執行的權利即可，無須對該執行標的物是否應被執行加以判決，這樣的判決實際上只是一個中間判決，勝訴當事人不能以此判決申請執行。異議之訴在實際的審理過程中，民事實體法律關系只是雙方當事人爭議的焦點之一，是法院作出的判決理由，不是作為訴訟標的而存在，其訴訟標的是應否對執行標的物為強制執行的請求，法院不僅要對實體法律關系作為判決理由進行審理，更要對應否對執行標的物為強制執行的請求(作為訴訟標的)加以判決，只在對后者賦予既判力，才能徹底解決訴訟當事人之間的糾紛。

(二)筆者主張的訴訟標的觀

訴訟請求權說。

筆者認為，第三人異議之訴的最終目的是請求法院排除強制執行力，最基本的訴訟理由是第三人認為自己享有排除強制執行的權利。訴訟標的應為不許就某執行標的物執行的請求，法院經審理后作出是否準許對標的物執行的判決。該判決的既叛力及于對第三人的可排出對標的物為執行的實體權利的確認和判令執行債權人除去或不得執行的作為或不作為給付。這種訴訟請求標的觀可以較好地解決異議權訴訟標的觀和實體權利請求權訴訟標的觀不能解決的問題，能較好地發揮程序法保護第三人，執行當事人合法權益的功能。

六、我國第三人異議制度的缺陷

1、沒有區分執行異議和異議之訴，第三人對執行標的物的一部分或全部享有排除強制執行的權利時，只能向執行機關表示異議，不能起訴，而執行機關以裁定的方式解決實體權利，這種規定在理論是說不通的，在實踐中也是有害的。首先，執行機構的任務是執行生效的法律文書，執行人員只能就案外人對于執行程序事項的異議作出裁定，無法就案件的實體權利主張作出裁判。其次，以裁定的方式解決實體權利無異于剝奪當事人的訴權，使當事人無法通過辯論質證的開庭審理程序請求法院作出利己判決。這些裁定實際上是以一裁代替了一審、二審和再審。

2、按照民事訴訟法第208條，異議理由成立就中止執行的規定不足以保護第三人的合法權益，案外人提出異議旨在排除對標的物的執行，而不僅是中止執行，案外人異議有理由的，應當撤銷對該標的物采取的執行措施，去查找債務人可供執行的其他財產。而且根據該條規定執行人員的審查是形式審查還是實質審查存在邏輯上的矛盾。從民事訴訟法和最高人民法院關于執行的規定來看，是實質審查，如果異議理由成立的，意味著案外人對執行標的存在實體權利，而應該撤銷已為的執行行為，并終結執行，否則對第三人不公正，以此為基礎，既然執行人員已對該實體法律關系作了最終裁決，也就有必要再依審判監督程序來處理原執行名義的錯誤了。如果還要依靠審判監督程序來處理執行名義的錯誤，就不能認為執行員的審查是最終的實質審查，也不能由執行員直接裁定案外人異議的理由不成立，予以駁回案外人異議。

3、將審判監督程序和執行救濟制度混為一談

審判監督程序是對已生效的判決、裁定、調解書發現確有錯誤而進行再次審理的程序。執行救濟則是執行當事人，案外人因不合法，不恰當的執行行為受到侵害時，按照一定程序對受害人給予保護的方法。案外人尋求執行救濟，只限于因法院的執行行為受到侵害，因執行依據有錯誤給第三人造成損害的，不是執行行為錯誤的，案外人只能通過審判監督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的民事權利，但不能通過執行異議尋求保護，因為這時案外人自稱所受到的損害不是執行行為造成的。令不可思議的是民事訴訟法第208條的規定卻把執行異議與審判監督程序直接聯系起來，即只要經執行員審查異議有理由的，決定中止執行，便要對執行依據進行審查以決定是否再審，如果經審查認為執行依據有錯誤并決定再審，便是異議理由真實，如果經審查后認為執行依據無誤，便是異議理由不真實。

七、重塑我國第三人異議之訴的具體構思

1、管轄法院

根據我國確定管轄法院的原則和執行法院對標的物已經采取(或將要采取)強制措施的事實，管轄法院不應適用“原告就被告”原則由執行債權人所在地法院管轄，應由執行法院管轄。因為被告所在地的法院可能即非執行法院，又與執行名義的成立毫無關系，且又不是執行債務人的所在地法院，不便于案件的審理。當委托其他法院執行時，委托法院與受委托法院可視為執行法院，均有管轄權。對此，日本民事執行法及中華民國時期強制執行法都有明確的規定。不過筆者認為，委托法院之所以委托其它法院執行的一個基本理由是標的物在異地，如果由委托法院管轄，不利于查明案件的真實情況，即使能發現，司法成本會加大。

2、審庭組織

如果案外人針對實體權利以執行異議的方式提出，執行人員可以根據釋明權原理告知應以第三人異議之訴向本庭提起訴訟，執行人員按照起訴的四個條件審查是否受理，并把是否受理的意見及理由轉交審判庭(按作者的構想可稱為大民庭之下的執行審判庭)，其基本理由如下：如果直接由立案庭立案，則會影響執行程序的順利進行，可能會使執行人員的工作陷入進退惟難的局面，如果由執行庭進行審判，很難做到執行裁判權和執行實施權的分離，如果由執行人員作為合議庭的審判人員，難以做到裁判的中立性和公正性。

3、第三人異議之訴的審理程序

第三人異議之訴的起訴條件和方式與一般民事訴訟沒有太大的區別，茲不贅述。但有二點需明確指出：第一，原告只能在執行程序開始后，標的物被執行前這一期間提出。對于法院已經執行完畢的行為，案外人只能提出侵權之訴，取得新的執行名義，來恢復執行前的狀態。第二，第三人有可能以多種理由向法院提起異議之訴，由多種異議理由是否一并提出，各國有不同的規定。基于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》已有關于適時舉證，證據失權的規定，為了避免案外人和執行債務人惡意串通，拖延時間，偽造證據以便轉移財產，為了執行能得到迅速的進行，應由第三人一并提出為宜。

原告起訴后，執行局對之進行審查，符合受理條件的，予以立案，反之法院裁定不予受理;受理后發現不符合受理條件的，裁定駁回起訴，符合異議之訴條件而原告以一般民事訴訟起訴的，法院告知其以異議之訴起訴，原告不同意的，法院裁定不予受理。另外，原告不在異議之訴所限定的期間內提起異議之訴的，告知其以一般民事訴訟起訴，否則不予受理;受理后才發現未遵循前述規定的，則告知把異議之訴變更為一般民事訴訟，原告不同意變更的，裁定駁回起訴。

對于第三人異議之訴的審理，依照普通程序進行，第三人應就其主張的享有排除強制執行的權利負舉證責任。除因不符合起訴條件以裁定駁回起訴的以外，不管異議是否有理由，均應以判決方式處理，對判決不服，當事人有上訴的權利，生效判決對應否執行的訴訟請求有既判力，經審理認為異議完全有理由的，作出原告勝訴的判決，反之以原告敗訴結束。在審理中有可能標的物的部分價值已被執行，尚有部分價值未被執行。此時是否按已執行部分以一般民事訴訟審理判決，未執行部分以異議之訴審理判決呢?筆者認為為了擴大訴訟定分止爭的功能，以求訴訟的最大經濟，從第三人提起訴訟的最終目的出發，應按異議之訴吸收一般民事訴訟的原則，合并審理此案。

第三人提起異議之訴的目的是排除對標的物的強制執行，但這種排除的效力只有判決異議理由成立時才能產生，在此之前不應影響執行程序的進行，以免第三人借提起異議之訴拖延執行，損害債權人的利益，所以異議之訴的提起并不當然中止強制執行。但是，當第三人提起異議之訴確有理由時，如不中止執行，也有可能對第三人造成難以彌補的損失，因此，為兼顧雙方當事人的利益，法院通過所掌握的情況，可以作出令第三人必須提供擔保或不必提供擔保后中止執行，如果雙方都提供了擔保，由于執行程序的設計是如何及時有效地實現債權人的利益，此時應繼續執行，以協調執行程序和第三人異議之訴的關系。

第三人異議之訴經法院審理認為異議無理由而判決原告敗訴時，待判決生效后應恢復執行，同時解除擔保。因第三人提出異議之訴中止后執行導致標的物難以執行的，由第三人賠償執行債權人的損失。法院審查認為異議有理由而判決原告勝訴時，待判決生效后，如果異議標的物是法律文書指定交付的特定物，判決對生效法律文書中該項內容中止執行，如果異議標的物不屬于法律文書指定交付的特定物，應停止對該標的物的執行，已為的執行處分，應加以撤銷，但已結束的拍賣程序除外。若標的物權益已被合法讓與他人，勝訴人不能請求合法取得財產權益者返還，勝訴人因財產權益喪失所受的損失，可以侵權之訴請求敗訴人賠償。