一、訂約人

訂約人，是指通過互為意思表示，進(jìn)行要約、承諾從而締結(jié)合同的人。訂約人可以是當(dāng)事人自己，也可以是當(dāng)事人委托的代理人。訂約人在合同訂立的不同階段可表現(xiàn)為下列三種情形：第一，要約人或承諾人(合同成立前);第二，代理人;第三，合同當(dāng)事人。訂約人的共同特點(diǎn)是以締結(jié)合同為目的，為一定的意思表示。這種意思表示大體表現(xiàn)為要約邀請、要約、承諾或一般的通知、復(fù)函等。在電子合同訂立中，訂約人是指通過某種信息系統(tǒng)發(fā)送訂約電子信息的人，大體相當(dāng)于聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會《電子商業(yè)示范法》中稱的發(fā)端人。

各國法律對訂約人的一般要求有二：一是具有民事行為能力和民事權(quán)利能力;二是意思表示真實(shí)。這兩項(xiàng)要求的滿足在普通合同的訂立中較為容易，相對人通常能夠依直觀感覺對行為人有無行為能力、是否作出了真實(shí)的意思表示進(jìn)行判斷。但在電子合同的訂立中就極為困難。因?yàn)橛喖s人是通過電腦網(wǎng)絡(luò)為意思表示的，相互以“數(shù)字人”的形式出現(xiàn)，男女不分，老幼不辨，真正是“不識廬山真面目”。雙方很難判斷其是否具有行為能力，也無法辨別發(fā)出信息的人是否為訂約人自己。電子合同的訂立中，接受信息的一方無法識別發(fā)送信息的一方實(shí)際操作人是誰，有無代理權(quán)。例如，未成年人或惡意第三人擅自以訂約人的名義利用訂約人的電腦裝置或密碼發(fā)出訂約信息，收件人對此是無法識破的。

電子合同需解決的問題是，誰是訂約人?誰應(yīng)對某項(xiàng)要約或承諾負(fù)責(zé)?

在EDI形式的電子合同中交易雙方的計(jì)算機(jī)按照預(yù)先編制的程序自動發(fā)出要約和承諾，從而使合同成立，而不需要當(dāng)事人的參與。由于其締約過程不經(jīng)任何人直接控制，也沒有得到任何人的確認(rèn)，這就使其合同有效性受到懷疑，甚至有人認(rèn)為計(jì)算機(jī)取得了“人”的身份，具有行為能力。實(shí)際上，計(jì)算機(jī)總是直接、間接受人控制，它永遠(yuǎn)不能取得享有權(quán)利義務(wù)的訂約人地位。因而電子合同的訂約人只能是對該計(jì)算機(jī)系統(tǒng)擁有支配權(quán)的人。計(jì)算機(jī)在沒有人直接干預(yù)情況下自動產(chǎn)生的電文應(yīng)視為由法人實(shí)體利用為其運(yùn)行的計(jì)算機(jī)發(fā)出的電文。

在E-mail形式的電子合同訂立中，作為收件人無法判斷一項(xiàng)來自發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文(如要約或承諾)是否屬發(fā)端人的真實(shí)意思表示，是發(fā)端人親自所為、或者由無代理權(quán)第三人所為。事實(shí)上，常常有一些當(dāng)事人否認(rèn)其信息系統(tǒng)發(fā)出的電文是自己所為，并拒絕對此承擔(dān)責(zé)任。這就需要解決一個數(shù)據(jù)電文的歸屬問題。解決這一問題的辦法有兩種：一是依實(shí)質(zhì)判定;二是依形式判定。依實(shí)質(zhì)判定電文的歸屬，要求收件人準(zhǔn)確分辯電文的來源和歸屬，弄清電文是否為訂約人所為。收件人判斷錯誤，造成責(zé)任自己承擔(dān)。假如第三人利用訂立人的電腦程序或密碼向收件人發(fā)出要約，訂約人對此概不負(fù)責(zé)，收件人據(jù)此行事的，責(zé)任自負(fù)。這種電文歸屬的方法，表面上看，符合當(dāng)事人意思表示真實(shí)的原則，有利于交易安全，實(shí)際上是行不通的。如前所述，電子合同訂立過程中收件人是無法知道發(fā)送信息的真正操作人的，假如要求其另謀識別途徑，必然有悖電子合同提高交易效率的宗旨。