一、土地收益權(quán)不能質(zhì)押

1、什么是質(zhì)押

《擔(dān)保法》第六十三條規(guī)定：“本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”

《擔(dān)保法》第八十一條規(guī)定：“權(quán)利質(zhì)押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)的規(guī)定。”

從《擔(dān)保法》的規(guī)定我們可以看出，所謂質(zhì)押，其具有這樣兩個特征：一、權(quán)利人控制了質(zhì)押物;二、權(quán)利人不能在控制質(zhì)押物的同時就對質(zhì)押物行使權(quán)利，該權(quán)利只有在債務(wù)到期不能清償時才能行使。

2、土地收益權(quán)不能質(zhì)押

(1)從理論上講，土地收益權(quán)不能質(zhì)押

①土地處分收益權(quán)不能質(zhì)押

國有土地使用權(quán)處分收益是在權(quán)利人喪失對國有土地使用權(quán)的時候才能取得的收益，只有取得國有土地使用權(quán)處分權(quán)才有權(quán)獲得該部分收益。這是因為在沒有確定的繼受者，無法以合同的形式約束繼受者的情況下，繼受者只會根據(jù)交易的原始形式，把對價給付處分權(quán)人。

所以，國有土地使用權(quán)處分收益權(quán)對貸款人來說屬于不可控制的權(quán)利，此權(quán)利不符合法律規(guī)定的質(zhì)押物的特征。

②土地經(jīng)營使用收益權(quán)不能質(zhì)押

以出租來看，租金的收取權(quán)屬于既成的權(quán)利，貸款人可以直接獲得該權(quán)利，以享受租金收益，談不上質(zhì)押;如貸款人對借款人收租權(quán)進(jìn)行限制以待債務(wù)到期不能清償時執(zhí)行，就要收到土地出租期限的制約;如出租只是借款人對在儲土地的一種可能的管理方式，則在沒有確定出租地塊前，更無法對收租權(quán)進(jìn)行質(zhì)押。

簡單地說，已出租土地的租金收取權(quán)不適合質(zhì)押，待出租土地的未來的收取租金權(quán)無法質(zhì)押。

這里需要注意的是，租金的收取權(quán)質(zhì)押，質(zhì)押物是收取租金的權(quán)利而不是租金。另外，租金作為一種金錢形式，其本身是不可質(zhì)押的。

以借款人自己使用來看，從法律和邏輯上講更不存在質(zhì)押的可能。

(2)從具體操作上來看，土地收益權(quán)不適合質(zhì)押

①土地處分收益權(quán)不適合質(zhì)押

在不能先期約束第三人的情況下，貸款人要想獲得土地處分收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保則必須控制國有土地使用權(quán)的處分權(quán)，也就是說貸款人要掌握國有土地使用權(quán)的相關(guān)權(quán)利證書，但這樣做的結(jié)果卻是國有土地使用權(quán)的抵押或者說正好能達(dá)到國有土地使用權(quán)的抵押的結(jié)果。

也就是說，我們在操作上無法造成對國有土地使用權(quán)處分收益權(quán)質(zhì)押的結(jié)果。

有的觀點認(rèn)為可以以政府批準(zhǔn)或其他主管機關(guān)的某些形式來限制借款人對目標(biāo)國有土地使用權(quán)的處分權(quán)，我們不懷疑政府甚或其他機關(guān)對國有土地使用權(quán)的權(quán)利，但以這種方式對其他交易雙方的介入無疑于政府或其他機關(guān)行使了審判職責(zé)，并且事前達(dá)成審判結(jié)果。②土地經(jīng)營使用收益權(quán)不適合質(zhì)押

以收取租金權(quán)為例，貸款人如果直接享有該種收益權(quán)，那么這種方式并非抵押，而是用來抵充貸款，這無疑于要求借款人提前清償債務(wù)。

根據(jù)我們的理解，勉強談得上收租權(quán)質(zhì)押的做法只能是，對已出租土地的收取租金的權(quán)利進(jìn)行限制，在借款到期不能清償時債權(quán)人得對該收租權(quán)進(jìn)行處置。但從各地土地儲備的實踐來看，儲備機構(gòu)對在儲土地的出租只是一種權(quán)宜之計，這就使對出租土地收租權(quán)質(zhì)押喪失了可操作性。(3)從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，土地收益權(quán)不能質(zhì)押

①根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，土地收益權(quán)不能質(zhì)押

《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定：“下列權(quán)利可以質(zhì)押：

(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

(二)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;

(三)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

(四)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。”

對于(四)中的其他權(quán)利是否可以包含土地收益權(quán)，我們的觀點是否定的。理由有：

a、我們認(rèn)為本款規(guī)定只是為立法和司法提供方便，并不是給當(dāng)事人的約定留下空間;

b、質(zhì)押權(quán)是一種物權(quán)，而我國實行物權(quán)法定的法律原則。所謂物權(quán)法定，是指物權(quán)的種類和各種物權(quán)的內(nèi)容由法律統(tǒng)一規(guī)定，不允許由當(dāng)事人的意思自由創(chuàng)設(shè)。

②已有收益權(quán)質(zhì)押方面的規(guī)定不適用于土地收益權(quán)質(zhì)押

已有的收益權(quán)質(zhì)押方面的規(guī)定有公路收費權(quán)質(zhì)押和電網(wǎng)建設(shè)與改造工程電費收益權(quán)質(zhì)押兩種形式。(根據(jù)我們的分析，這兩種方式的所謂“質(zhì)押”其實并非擔(dān)保法意義上的質(zhì)押。所謂“質(zhì)押”者，本質(zhì)上是就既成權(quán)利對債權(quán)設(shè)定的一種擔(dān)保，設(shè)定質(zhì)押的權(quán)利必須是確定存在的、切實可行的。但在這兩種形式的“質(zhì)押”設(shè)定時，工程尚處建設(shè)階段，收費權(quán)或收益權(quán)還處在不確定狀態(tài)，顯然有悖于質(zhì)押的本質(zhì)特征。我們分析國務(wù)院及其他有權(quán)機關(guān)之所以規(guī)定這兩種方式能夠“質(zhì)押”，其實應(yīng)歸于擔(dān)保這一法律行為的本源意義，即以可能的方式保障貸款人債權(quán)的實現(xiàn)。這種建設(shè)項目的收費權(quán)質(zhì)押，實質(zhì)上是根據(jù)建設(shè)項目的特點，由借款人向貸款人提供的一種借款條件。)但我們認(rèn)為這兩個方面的收益權(quán)質(zhì)押規(guī)定對土地收益權(quán)質(zhì)押不具有參照性。以公路收費權(quán)為例：

《國務(wù)院關(guān)于收費公路項目貸款擔(dān)保有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定了高速公路收費權(quán)質(zhì)押的內(nèi)容。但高速公路收費權(quán)質(zhì)押有兩個特點：a、用來質(zhì)押的收費權(quán)是在建借款項目的收益權(quán);b、由于項目尚未完工，該質(zhì)押權(quán)只是對該具體項目收費權(quán)的一種期待權(quán);c、該收費權(quán)是一種經(jīng)營使用收益權(quán)。

而對土地儲備借款來說，a、其是一種滾動經(jīng)營模式，整個在儲土地的數(shù)量在發(fā)生著不確定的變化，不是一定數(shù)額的借款用在確定地塊的土地上，土地使用權(quán)本身也是在不斷進(jìn)進(jìn)出出;b、對于土地儲備機構(gòu)經(jīng)營使用的土地來說，其收益權(quán)是既成的，確定的;c、對于待處分土地來說，其收益是一種處分收益，而非經(jīng)營使用收益。

簡單地說，質(zhì)押公路收費權(quán)是對固定、確定建設(shè)項目的權(quán)利，既是一種經(jīng)營使用收益權(quán)，又是期待權(quán)。對土地收益權(quán)來說，不管是土地使用權(quán)處分收益權(quán)還是土地使用權(quán)經(jīng)營使用收益權(quán)都和在建公路收費權(quán)具有本質(zhì)的不同。所以，土地收益權(quán)和高速公路收費權(quán)沒有可比性。

退一步說，即使土地收益權(quán)和高速公路收費權(quán)是完全類似的東西，根據(jù)物權(quán)法定原則，高速公路收益權(quán)質(zhì)押的規(guī)定也不能由當(dāng)事人任意擴大適用。

電網(wǎng)建設(shè)與改造工程電費收益權(quán)質(zhì)押規(guī)定的不可參照性與此同。

二、建設(shè)用地使用權(quán)特征

建設(shè)用地使用權(quán)具有以下的特征：

第一，建設(shè)用地使用權(quán)是存在于國家所有的土地之上的物權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)的標(biāo)的僅以土地為限;而且由于我國城市土地屬于國家所有，農(nóng)村和城郊土地，除法律規(guī)定屬于國家所有以外，屬于集體所有。所以，建設(shè)用地使用權(quán)只能存在于國家所有的土地上，不包括集體所有的農(nóng)村土地。我國《物權(quán)法》[2]151條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”可見，如果使用集體所有的土地進(jìn)行建設(shè)(如興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建造住宅、村內(nèi)建設(shè)公共設(shè)施)，則不屬于《物權(quán)法》第12章所規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)。

第二，建設(shè)用地使用權(quán)是以保存建筑物或其他構(gòu)筑物為目的的權(quán)利。這里的建筑物或其他構(gòu)筑物是指在土地上下建筑的房屋及其他設(shè)施，如橋梁、溝渠、銅像、紀(jì)念碑、地窯，建設(shè)用地使用權(quán)即以保存此等建筑物或構(gòu)筑物為目的。

第三，建設(shè)用地使用權(quán)是使用國家所有的土地的權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)雖以保存建筑物或其他構(gòu)筑物為目的，但其主要內(nèi)容在于使用國家所有的土地。因此，上述建筑物或其他構(gòu)筑物的有無與建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)無關(guān)。也就是說，有了地上的建筑物或其他構(gòu)筑物后，固然可以設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán);沒有地上建筑物或其他構(gòu)筑物的存在，也無妨于建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立;即使地上建筑物或其他構(gòu)筑物滅失，建設(shè)用地使用權(quán)也不消滅，建設(shè)用地使用權(quán)人仍有依原來的使用目的而使用土地的權(quán)利。

由于人類文明的進(jìn)步、科學(xué)與建筑技術(shù)的發(fā)展，土地的利用已不再限于地面，而是向空中和地下擴展，由平面而趨向立體化。在這種情況下，理論上有主張采納空間權(quán)制度，以促進(jìn)并規(guī)范對空間的有效利用。所謂空間權(quán)或稱空間利用權(quán)，是指對地上或者地下空間依法進(jìn)行利用，并排除他人干涉的權(quán)利。但是，在建設(shè)用地使用權(quán)制度中，建設(shè)用地使用權(quán)人對于土地的利用，并不以地面為限，而包括土地上下之空間。因而土地所有人亦可依據(jù)建設(shè)用地使用權(quán)制度，就地面上下空間的一定范圍為他人設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)人也可以在自己的建設(shè)用地使用權(quán)之上設(shè)定次建設(shè)用地使用權(quán)。所以，建設(shè)用地使用權(quán)制度應(yīng)當(dāng)能夠滿足土地的立體化與多層次利用的需要。我國物權(quán)法規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。

第四，是他物權(quán)、用益物權(quán)、有期限物權(quán)、不完全物權(quán)、主物權(quán)、定限物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)。

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