這種在離婚協議中約定男方的婚前個人財產屬女方所有的條款，是否為贈與?可否適用《合同法》?又可否撤銷?

有學者認為，男方將個人財產處理給女方不是贈與行為，可以將其看作是男方對女方的一種幫助、一種經濟補償。[1]這種觀點似有道理，但沒有對這種行為進行類型化區分。筆者主張應視具體情況而定。常見的幾種情形是：1、離婚后，如女方撫養子女，根據《婚姻法》第37條，男方應負擔必要的撫養費。如男方愿意以自己的婚前個人財產抵償撫養費，女方也同意的，這種行為就不是贈與。2、如男方具有與他人同居或實施家庭暴力等行為，根據《婚姻法》第46條，無過錯的女方有權請求損害賠償。如雙方協商離婚，男方為了承擔此種損害賠償責任而將婚前個人財產處理給女方，這種行為也不是贈與。3、離婚時，如女方生活困難，根據《婚姻法》第42條，男方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。男方為了幫助女方，將婚前個人財產處理給女方用于幫助女方的，是履行法定義務，不應當屬于贈與。4、男方單純為了表達謝意或者出于其他的正當動機，而不是為了履行法定義務、清償先前債務，將婚前個人財產處理給女方，這種行為就是贈與。因為贈與的本質是“無對價”。

其次，男方處理個人財產給女方的行為是否可以適用《合同法》呢?有學者對此表示否定。因為“合同法第二條規定：”本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。‘離婚協議屬于有關身份關系的協議，不適用合同法，也就不適用于合同法中關于贈與的規定?！癧2]實際上，《合同法》第2條第2款規定”婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定“，并非否定離婚協議適用合同法。婚姻關系的確是一種身份關系，通常不能受合同法的調整，但在婚姻關系領域內也有一些涉及財產分配的合同，這些合同或者約定與一般民事合同并無本質差別。目前多數學者也認為，《合同法》第2條第2款排除的身份合同僅指沒有財產內容的身份合同，夫妻關于財產問題的約定以財產關系為內容，屬于合同法的調整范圍，不過應當優先適用婚姻法等有關法律，這些法律沒有規定時才可適用合同法和民法通則。[3]因此，如果男方將個人財產處理給女方的行為確屬贈與，可以適用合同法中有關贈與的規定。

第三，如離婚協議中處理個人財產的條款確是贈與，能否撤銷?在司法實務中，有法官認為，“鑒于離婚協議主要是為解除雙方婚姻關系的目的而設，其所涉及的財產分割、子女撫育條款等均系出于解除雙方身份關系的動機，因此，上訴人基于離婚事由將自己婚前的個人財產處分給被上訴人的行為，可認定是一種目的贈與行為，這種發生在特定身份關系當事人之間的、有目的的贈與，并不違反法律的規定，具有一定的道德義務性質，也屬一項諾成性的約定，在雙方婚姻關系事實上因離婚協議得以解除、且離婚協議的其他內容均已履行的情況下，應視上訴人贈與財產的目的已經實現，故其贈與依法不能隨意撤銷?！盵4]

筆者認為，這種行為即使是贈與，也并非一定是目的贈與。目的贈與，系指贈與人為特定目的而為之贈與。如目的無法實現，則贈與之物可以要求返還。在離婚協議中，男方贈與給女方個人財產，可以出于解除婚姻關系的目的，也可以不具備任何目的。此種贈與行為是否具有道德性，不能一概而論。盡管離婚協議與身份關系有關，但是不能因此就認定所有離婚協議中的贈與都具有道德性，是不可撤銷的。因為，在婚姻家庭領域中，仍然存在單純的贈與行為，不因雙方的身份而有不同。

此外，有學者還認為，作為贈與人的男方撤銷贈與受《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第9條的限制。該條規定，雙方協議離婚后一年內就對財產分割問題反悔的，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院在審理后只要沒有發現存在欺詐、脅迫等情形的，不應允許當事人變更或者撤銷。因此，法院審理，只是審理有無欺詐、脅迫等等特定情形，而并不是要重新進行分割。[5]筆者對此不敢贊同。該條規定中的“財產分割”，是對離婚雙方夫妻共同財產的分割，而不包括個人的財產。因此，男方將自己的個人財產贈與給女方又反悔的，并不適用第9條的規定。