怎樣認定重婚罪

重婚罪的實質在于發生在后的婚姻行為對前一尚存的合法婚姻關系的侵犯，亦即對國家賦予的配偶權的侵害。問題在于：與在先的法律婚重合的“婚姻”是否包括事實婚換言之，刑法第258條所謂“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚”中的“重婚”、“結婚”是指事實行為還是法律行為。

1994年12月14日，最高人民法院對四川省高級人民法院的請示作出批復：“新的《婚姻登記管理條例》發布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或在明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。”有的學者對此提出了疑問，認為那些未依法進行結婚登記的人，在民事法律規范中得不到承認與保護，但若其為有配偶者則在刑事法律規范中要承擔刑事責任，換言之，一個有配偶的人，未經結婚登記與他人以夫妻名義同居生活，他在民事上無婚可離，在刑事上則有婚可重，實在令人匪夷所思。[xiv][P242]筆者認為，承認事實婚的存在不等于肯定事實婚的效力。

“存在”與“肯定效力”是兩種不同概念，前者屬于意識范疇，后者屬于意志范疇。上述司法解釋針對的是兩種以“事實婚”沖擊法律婚，侵犯其配偶的人身權利的違法行為。此婚非彼婚，“事實婚”不是婚姻，而是非法同居關系，并且是嚴重的非法同居關系。一般的非法同居具有隱秘性和顯著輕微的社會危害性，但以夫妻名義進行的非法同居行為，則屬于公開挑戰一夫一妻制度的嚴重違法行為，有較大的社會危害性，應而應當承擔刑事責任。

推而廣之，產生于法律婚之后的“婚姻”，無論是事實婚還是法律婚，在法律上均無效力，均處于法律保護范圍之外，但其存在，客觀上侵犯了在先產生的配偶權益和一夫一妻制，故應以國家暴力予以反擊或防衛。[xv][P17]在這種情況下，侵害在先的婚姻關系和婚姻當事人配偶權益的事實婚，本質上具有非法性，其婚姻行為屬于違法行為;而其侵害在先的婚姻關系和婚姻當事人配偶權益的法律婚，盡管形式上經過婚姻登記機關確認，但屬于無效婚姻，本質上也不具有合法性，仍然屬于違法行為。

這種違法的婚姻行為的實施，不僅必然侵害(合法)婚姻當事人之間的配偶權，而且必然侵害作為社會正常細胞的一夫一妻制度下的婚姻關系，具有實然的社會危害性。反過來看，當在先的“婚姻”不具有合法性時，其后的事實婚行為實質上不過是以違法行為對抗違法行為，這種“以非對非”的行為，從性質上看，屬于因性關系的紊亂無序而有傷風化的行為;從哲學上講，在先的事實婚不是對一夫一妻制度和婚姻關系的否定，而是對婚姻登記程序或者說婚姻形式要件的否定，在后的事實婚既是婚姻登記程序或者說婚姻形式要件的否定，也是對前一違法婚姻行為的否定

這種否定當然不能得到國家的肯定，但它本身恰恰肯定了婚姻形式要件或者說登記程序存在的價值，這就是：未經國家婚姻登記機關確認的“婚姻”是沒有安全保障的，是沒有配偶之間的基本權利可言的;究其本質來說，當然是違法行為，因而也具有社會危害性。但對于這種具有社會危害性的行為，不需要也不應當擴張國家的刑罰權加以懲處。這一結論建立的根本理由在于刑法保護的權益沒有蘊涵于在先的事實婚姻當中，并且刑法沒有對這種有傷風化的行為加以罪刑法定化。

當在先的“婚姻”為事實婚，在后的婚姻為法律婚時，形式與內容都完全不同于兩個事實婚競合的情況。在這種情形中，后一婚姻關系具有合法性，其婚姻行為是合法行為，當事人是以既肯定婚姻登記程序又符合婚姻實質要件的具有積極意義的行為或者說有法律價值的行為，否定了前一具有消極意義或者說無法律價值的行為，是前一違法行為中的一方或者雙方依法主動糾正自己違法過錯行為的表現，是“以是對非”、“以善對惡”而絕非“以非對非”，自應得到國家的肯定而不是相反的處遇。

否則，當事人本來已經自覺回歸“黃金之橋”，已經把自己的行為矯正到法律的軌道，結果法院的有罪判決，實質上卻否定了當事人既是事實上也是本質上的守法行為，否定了當事人依法登記結婚的行為。這實際上是在宣告：第一，如果你已經形成了事實婚，那么，你無論是再形成事實婚還是再登記結婚，都將面臨牢獄之災。你就堅守事實婚的陣地吧!第二，婚姻不登記沒關系，法院會保護你的事實婚的。試問，法律是這樣實施的嗎如果法律實施的效果就是如此，這樣的法律還有必要繼續實施嗎究竟是法律本身錯了，還是實施法律的行為錯了答案只有一個，那就是：法律本身沒錯，是法律的實施行為錯了。

當然，對法律的實施抱有理想主義的人也許會說，前一事實婚姻的當事人如果還想再次結婚，就應當依法解除前一婚姻關系。問題是，請務必注意，不論當事人是以何種案由起訴，法院作出的判決結果只能有一種，那就是宣告“解除非法同居關系”而不是解除婚姻關系。這就產生了一個悖論：既然在后的婚姻不論性質如何都構成對在先的事實婚的重合，那么，法院就應當承認事實婚存在“婚姻關系”而不是“非法同居關系”，為什么法院卻不予承認呢既然法院認為在先的事實婚屬于“非法同居關系”，那么，在后的婚姻就不可能發生與在先的婚姻的重合，為什么法院卻認定當事人重婚呢這種兩難境地是法律本身造成的還是實施法律的行為出現偏差所造成的答案也只能有一個：當然是實施法律的行為出現偏差造成的。

事實婚不受法律保護，因此，公民先有事實婚，后有法律婚者，或者前后兩次(以上)持續存在而階段上有重合的事實婚，均不構成重婚，因為無配偶權之存在，后一“婚姻”無論是否有效，均不侵犯配偶權，當然也不可能侵犯賦予公民配偶權的婚姻家庭制度和一夫一妻的婚姻關系，皮之不存，毛將焉附換言之，刑法上的重婚只可能表現為兩種形式：其一為在法律上有配偶的人即依法登記結婚的人再與他人結婚，“他人”若不知對方為“有配偶的人”即已依法結婚尚未解除的婚姻者，“他人”屬于“上當”或過失，不具有重婚的故意，故不構成重婚，而“有配偶的人”具有重婚的故意，故構成重婚;其二為無配偶者，明知他人有配偶而與之結婚，此時，相婚原系明知故犯，屬于以自己的配合行為加功于“有配偶的人”的重婚行為，即以幫助犯形式加功于實行犯，從而構成重婚共犯。兩種重婚均以法律婚在先為前提。那種認為重婚情形中前后婚姻均可以是事實婚的認識重婚罪的實質在于發生在后的婚姻行為對前一尚存的合法婚姻關系的侵犯，亦即對國家賦予的配偶權的侵害。問題在于：與在先的法律婚重合的婚姻是否包括事實婚換言之，刑法第258條所謂有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚中的重婚、結婚是指事實行為還是法律行

重婚罪的依據

[不僅僅是承認事實婚的存在，其根本錯誤還在于實質上“承認”了事實婚的效力，從而使“民間法”獲得了與國家制定法同等的效力，其后果是：民間的儀式婚作為婚姻成立的要件或者以夫妻名義同居生活作為婚姻成立標志的“習慣法”，將長期對抗以獲得民政部門登記作為婚姻成立要件的制定法，婚姻將長期處于無序狀態，國家婚姻法的效力將永受抑制。

四、“包二奶”行為不宜論以重婚

在現行法律的框架下，根據罪刑法定原則的要求，對一般的“包二奶”行為不宜認定為重婚罪。

首先，“包二奶”行為雖然具有違法性，但它不是婚姻行為，而是非法同居行為。把這種行為納入刑法打擊范圍，超出了刑法規范范疇。

其次，現行司法解釋沒有涉及“包二奶行為”。設若未來的司法解釋把它解釋為重婚罪，也屬于超出刑法有關規范可能具有的含義的類推解釋而不具有正當性。

因此，一般的“包二奶”行為不是公開對抗婚姻法的危害行為或者說不是情節嚴重的危害行為，不宜作為犯罪處理。但是，如果是以夫妻名義進行的“包二奶”，則屬于事實婚，與在先的法律婚競合時，應當以重婚罪論處。

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