一、民法總則與公司法沖突怎么辦？

民法總則與公司法沖突后應(yīng)當(dāng)按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，適用最新的規(guī)定。

基于誠(chéng)信義務(wù)的法理和公司清算事務(wù)的特性考慮，清算義務(wù)人擔(dān)當(dāng)人應(yīng)該符合兩項(xiàng)特征：一是對(duì)公司負(fù)誠(chéng)信義務(wù)，二是對(duì)公司具有法律上的控制權(quán)(力)。學(xué)理上，主張公司清算義務(wù)人應(yīng)為董事而非股東的主要理由如下：

(一)股東承擔(dān)清算義務(wù)欠缺必要的理論基礎(chǔ)。

一般認(rèn)為，“出資義務(wù)是股東的全部義務(wù)，除此之外股東不承擔(dān)任何責(zé)任”，這是“有限責(zé)任制度的本質(zhì)性要素”?，F(xiàn)代公司法考慮到對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，認(rèn)為股東享有有限責(zé)任必須以不得濫用公司人格為條件。公司法人人格否認(rèn)法理明確認(rèn)為，只有積極股東才有濫用公司法人人格的可能性，公司法人被濫用與消極股東無(wú)關(guān)。因此，組織清算不應(yīng)當(dāng)作為現(xiàn)代公司法理論中股東必須承擔(dān)的義務(wù)。

事實(shí)上，由于所有與經(jīng)營(yíng)的分離，眾多中小股東本不參與公司經(jīng)營(yíng)管理，當(dāng)公司解散時(shí)他們往往自身都是受害者，根本不可能承擔(dān)起清算義務(wù)以及由于不清算造成對(duì)債權(quán)人的侵害而承擔(dān)的清算責(zé)任。

(二)股東承擔(dān)清算義務(wù)不利于保護(hù)債權(quán)人利益。

實(shí)踐中，許多公司股東早有預(yù)謀，往往事先采取了抽逃資產(chǎn)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等措施逃避債務(wù)。因此，將事關(guān)債權(quán)人權(quán)利維護(hù)的最后一道防線的守門人——清算人的重任交由與債權(quán)人之間存有利害關(guān)系的股東擔(dān)當(dāng)，實(shí)為其損害債權(quán)人利益大開方便之門。

由于股東的身份及其在清算中與債權(quán)人存在的直接利害關(guān)系，各國(guó)立法鮮有將其作為法定清算人加以規(guī)定的。

(三)董事承擔(dān)清算義務(wù)的合理性分析

有學(xué)者將董事承擔(dān)清算義務(wù)的合理性歸納如下：

1.董事承擔(dān)清算義務(wù)是其對(duì)公司債權(quán)人依賴義務(wù)的體現(xiàn)。

2.董事承擔(dān)清算義務(wù)是其與公司間委任合同附隨義務(wù)的體現(xiàn)。

3.董事承擔(dān)清算義務(wù)是董事忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)在要求。

4.董事?lián)畏ǘㄇ逅闳司哂鞋F(xiàn)實(shí)的可操作性。

四、《民法總則》第七十條的立法評(píng)價(jià)

《公司法》一直未使用清算義務(wù)人的概念，清算義務(wù)人義務(wù)與責(zé)任制度的缺位導(dǎo)致司法實(shí)踐的一些混亂。2008年5月最高人民法院公布《關(guān)于適用若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》(以下稱《公司法解釋(二)》)仍未使用清算義務(wù)人的概念，但建立起了實(shí)質(zhì)意義上的清算義務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任制度。

筆者認(rèn)為，《民法總則》第七十條的規(guī)定具有兩方面的重大意義：

第一，該規(guī)定首次從立法上確立了“清算義務(wù)人”的法律概念，統(tǒng)一了司法實(shí)踐與學(xué)理的認(rèn)識(shí)，確立了清算義務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任制度。

第二，該規(guī)定借鑒了域外立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)理論，統(tǒng)一了所有法人的清算義務(wù)人的主體，改變了《公司法》第一百八十三條的不合理規(guī)定。那些主張“按照‘特別法優(yōu)于一般法’的原則，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》第一百八十三條的規(guī)定。”的人明顯忽視了一點(diǎn)，編纂民法典的一大任務(wù)就是對(duì)現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理，對(duì)已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善。[12]《民法總則》第七十條第二款屬于確定法人的清算義務(wù)人的一般規(guī)定，其所確立的法律規(guī)則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)來(lái)源于作為法人最典型的形式公司所適用的法律規(guī)則。如果立法者不希望改變《公司法》第一百八十三條的規(guī)定，其合理做法應(yīng)當(dāng)是將《公司法》第一百八十三條的規(guī)定上升至《民法總則》規(guī)定的有關(guān)法人的規(guī)定，對(duì)不適用該規(guī)定的特殊情形由法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。否則，如果僅適用于公司以外的非典型法人，其應(yīng)當(dāng)為例外規(guī)定，而非一般規(guī)定，明顯與“民法總則規(guī)定民事活動(dòng)必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則”的地位與性質(zhì)不符。梁慧星教授也明確指出，“公司法要特別對(duì)待，雖然說(shuō)它現(xiàn)在存在于民法典之外，與民法典應(yīng)該構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系。公司法是組織法，本法的法人那一章就是組織法，所以說(shuō)本法法人那一章，理論上與公司法存在一般法與特別法的關(guān)系。但是本法在制定的時(shí)候，特別是這一章，大量的把公司法的規(guī)定做了變更，把公司法的規(guī)定直接拉入本法上升為本法的規(guī)定，有的規(guī)定上升為本法的時(shí)候原封不動(dòng)，有的做了變更。舉一個(gè)例子來(lái)說(shuō)，公司法規(guī)定董事會(huì)、股東會(huì)的決議，違反召集程序、表決程序的無(wú)效，而本法統(tǒng)一的規(guī)定為可撤銷。公司法第一款是內(nèi)容違反法律章程無(wú)效，第二款是違反召集程序、表決程序可撤銷，現(xiàn)在本法將以上合在一起統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷，做了重大的改變。因此，本法和公司法要適用新法優(yōu)于舊法的原則。本法變更了公司法很多的內(nèi)容，本法是新法，公司法和本法不一致時(shí)適用本法，這就是新法改變舊法的原則?！?/p>

民法總則的很多規(guī)定實(shí)際上都是根據(jù)比較新的社會(huì)情況而制定出來(lái)的，由于比較新而沒(méi)有及時(shí)與過(guò)去的法律進(jìn)行必要的對(duì)照而使得現(xiàn)實(shí)中的公司法有了沖突的地方，但是實(shí)際上公司法律制定的比較晚而自然效力就不如新的民法總則要搞高。

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