案例

裁判要旨

存在轉包關系或掛靠關系時發生工傷事故的，不能將承擔工傷保險責任單位推定為勞動關系中的用人單位。建議此類案件不再將勞動關系確認作為工傷認定的前置條件。

基本案情

**公司文峪礦區采礦四車間1222坑口系河南省靈寶市xx礦業有限責任公司(以下簡稱xx公司)承包的勞務坑口，原告xx公司將該坑口的部分采掘工程發包給案外人王某躍。2008年11月，被告王某章受雇于王某躍從事井下通風、電工、安全員工作，并與王某躍約定其工資由王某躍支付。

2014年6月3日，王某章向河南省靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認其與xx公司之間存在勞動關系，并給予工傷保險待遇。靈寶勞動爭議仲裁委裁決王某章與xx公司之間自2008年11月起存在勞動關系。xx公司不服該裁決，向河南省靈寶市人民法院提起訴訟，請求確認其與王某章之間不存在勞動關系。

裁判結果

靈寶市人民法院經審理后判決原告xx公司與被告王某章之間不存在勞動關系。王某章不服判決，提起上訴。

河南省三門峽市中級人民法院經審理認為：1、xx公司將采掘工程發包給案外人王某躍，王某章的招用、報酬發放、勞動管理均不由xx公司決定，xx公司與王某章之間不存在構成勞動關系的實質要件。2、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)第三條第一款第(四)項規定用工單位為承擔工傷保險責任的單位，主要是從有利于職工的角度出發，不以是否存在真實勞動關系為前提，這是對國務院《工傷保險條例》中將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形處理，并不能由此認定王某章與xx公司之間存在勞動關系。遂判決駁回上訴，維持原判。

專家評析

2013年4月25日人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(以下簡稱《人社部意見》)第七條及2014年9月1日生效的《規定》第三條第一款第(四)、(五)項，規定存在轉包關系和掛靠關系的情況下發生工傷事故時，承擔工傷保險責任的單位分別為具備用工主體資格發包單位和被掛靠單位。有意見認為，既然已經規定承擔工傷保險責任的單位分別為具備用工主體資格發包單位和被掛靠單位，按照《工傷保險條例》第十八條第一款第(二)項之規定，提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料，故應當確認勞動者與發包單位或掛靠單位之間形成事實勞動關系勞動者，以方便勞動者進行工傷認定。

我們認為，是否存在勞動關系應從雙方是否存在勞動關系所具備的實質要件進行分析，由于此類案件不存在構成勞動關系的實質要件，故對確認勞動關系的訴訟請求不予支持。并建議社會保險行政部門不再把確認勞動關系作為此類案件的必要前置條件。理由如下：

1、在轉包關系和掛靠關系下，勞動者的招用、報酬發放、具體工作內容、解雇均不由發包單位或被掛靠單位決定，勞動者與發包單位或被掛靠單位并不存在真實的勞動關系，2011年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條規定：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持?！泵袷聦徟袑嵺`中對于此類案件不予確認勞動關系已經形成共識?！度松绮恳庖姟返谄邨l、《規定》第三條第一款第(四)、(五)項規定發包單位或被掛靠單位為承擔工傷保險責任單位，主要是從有利于職工的角度出發，不以是否存在真實勞動關系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形處理。承擔工傷保險責任的單位并非必然與勞動者具有勞動關系，不能將承擔工傷保險責任單位推定為勞動關系中的用人單位。

2、《規定》第三條第二款明確了承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。若確認勞動者與用工單位和掛靠單位存在勞動關系，則排除了勞動者與實際雇主的雇傭關系，追償權則無從談起。

3、勞動關系中勞動者權利包含范圍較廣，除工傷待遇外，還包括同工同酬、休息權、用工單位為其繳納各種社會保險等各種權利，而《規定》僅僅規定了用工單位和被掛靠單位承擔工傷保險責任，并未規定用工單位和被掛靠單位承擔其他責任。若確認用工單位和被掛靠單位與工傷勞動者存在勞動關系，則勞動者提出同工同酬、補交社會保險費用等訴訟請求同樣成立。另根據同案同判的原則，同單位未受工傷的其他勞動者亦有可能要求確認勞動關系并享受同工同酬、補交社會保險費用等權利，由此帶來的連鎖反應對當前的經濟秩序會造成嚴重沖擊。

4、由于發包方和被掛靠單位對是否存在勞動關系爭議較大，將勞動關系作為工傷認定的前置條件，勞動者一般都要經歷勞動關系確認之訴和工傷待遇認定之訴，案件基本上都經歷了兩次從仲裁到二審的長期訴訟過程，給勞動者及用人單位均帶來訴累，也浪費了司法資源。

認定勞動關系的主要依據

在對工程違法轉包/分包過程中農民工勞動關系的認定上，勞動仲裁部門更傾向于與勞動行政部門保持一致的裁決口徑，認定農民工與施工企業之間形成勞動關系，裁決施工企業越過包工頭對農民工承擔用工主體責任。其所依據的主要規范包括：

1、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號，簡稱《通知》)第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任?！?/p>

2、人力資源和社會保障部《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發[2013]34號)第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任?！?/p>

3、人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會2014年12月29日發布的《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》(人社部發〔2014〕103號)第五條規定：“健全工傷認定所涉及勞動關系確認機制。建筑施工企業應依法與其職工簽訂勞動合同，加強施工現場勞務用工管理。施工總承包單位應當在工程項目施工期內督促專業承包單位、勞務分包單位建立職工花名冊、考勤記錄、工資發放表等臺賬,對項目施工期內全部施工人員實行動態實名制管理。施工人員發生工傷后，以勞動合同為基礎確認勞動關系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據，確認事實勞動關系。”

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